AYM’den erişim engelleme kararları ile ilgili tarihi içtihat: “Düzenleme mutlaka değişmeli”
Anayasa Mahkemesi, sulh ceza mahkemelerinin internetteki haberlerin erişime engellenmesi kararları ile ilgili verdiği içtihat niteliğindeki “pilot kararında”, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlemesi Kanunu’nun erişimin engellenmesi kararlarına yönelik 9. Maddesinin değiştirilmesi gerektiğine hükmetti. Düzenlemenin anayasanın basın ve ifade özgürlüğüne yönelik ilkelerine aykırı kararlara yol açtığının anlatıldığı kararda, yapılacak yeni düzenlemede bulunması gereken kriterler sıralandı. Oybirliğiyle alınan kararda, erişimin engellenmesinin başvurulacak son çare olması, alternatif başka yaptırımların belirlenmesi, kararlara yönelik istinaf ve temyiz hakkının verilmesi, alınacak kararlarda denge tutturulması gibi kriterler tek tek sayıldı. Kararın örneği TBMM’ye gönderildi. TBMM düzenleme yapana kadar bir yıl süreyle AYM önündeki başvuruların değerlendirilmeyeceği de hüküm altına alındı.
AYM’nin “pilot karar” niteliğindeki kararları, benzer tüm dosyalara uygulandığından büyük önem taşıyor. Yüksek Mahkeme, erişim engelleme uygulamaları ile ilgili tarihi bir pilot karara imza atarak, TBMM’ye yeni düzenleme yapılmaması durumunda tüm başvuruların hak ihlali ile sonuçlanacağını da bildirmiş oldu. Söz konusu karar, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından çeşitli haber sitelerinde yer alan 9 farklı haberle ilgili 129 URL adresine getirilen erişime engelleme kararlarına karşı yapılan bireysel başvuru dosyaları birleştirilerek verildi. Kasım ayında çıkan kararın gerekçesi Resmi Gazete’nin dünkü sayısında yayımlandı. Karara konu, erişime engellenen haberlerden bazıları şöyle:
-Çocuk istismarı ile ilgili komisyon kurulması talebini TBMM’nin reddetmesi. (TBMM’nin başvurusu üzerine erişime engellendi)
-Bir kolejdeki öğretmen maaşlarının ödenmemesi. (Kolejin başvurusu üzerine erişime engellendi)
-Çiğdem Toker’in “Ferhat Tepe dosyası neden kapandı?” başlıklı köşe yazısı. (Yazıda adı geçen kişinin başvurusuyla erişime engellendi)
-Gıda sahtekarlığından 15 kez ceza alan kişinin Tarım Kredi Marketler’e genel müdür atanması haberi. (Tarım Kredi’nin başvurusuyla erişime engellendi)
Yüksek Mahkeme, ulusal ve uluslararası mevzuatı değerlendirdiği kararında, “AİHM, çevrim dışı geçerli olan her kuralın çevrim içi de geçerli olduğu kuralından hareket etmektedir. İnternet ortamını ise ifade özgürlüğünü genişleten yeni bir mecra olarak değerlendirmektedir” ifadelerini kullandı.
AİHM’nin daha önce Rusya’daki dört ayrı erişime engelleme kararı için, “keyfi engelleme” değerlendirmesi yaptığının anımsatıldığı kararda, bu konuda kurulması gereken mekanizmalar anımsatıldı.
Kararda, AYM’nin de erişime engelleme tedbirinin ancak kişilik haklarının apaçık biçimde zedelendiği durumlarda uygulanabileceğini karar altına aldığının altı çizildi.
Anayasaya aykırı
Kararda, anayasaya göre kamunun bilgiyi alma hakkı bulunduğu belirtilerek, erişimin engellenmesi kararlarının hem haber ve fikirleri verme hakkına hem de halkın haber ve fikirleri alma hakkına müdahalede bulunulduğu kaydedildi.
“Bir cümleden ibaret”
Kararda, erişime engelleme kararı veren sulh ceza hakimliklerinin hiçbirinin söz konusu haberlerin şeref ve saygınlığı nasıl zedelediğine kararlarında yer vermedikleri, kararların birer cümleden ibaret olduğu, bu kararlara yapılan itirazların da yine birer cümleden ibaret gerekçelerde geri çevrildiği vurgulandı. Gerekçeli kararlarda, basının görev ve sorumluluklarına uymadığı tespitinin neye göre yapıldığının anlatılmadığı belirtildi.
“Mevzuat güvence sağlamıyor”
Kararda, mevzuatın, basına güvence sağlamadığı tespiti de yapılarak, şöyle denildi:
“Basın, söz konusu kararların alınmasındaki sürece dahil edilmemiştir. Talepte bulunan kişilerce gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkanına sahip olamamıştır. Bireyin kişilik haklarının hızlı ve etkili şekilde korunması ihtiyacı nedeniyle öngörülmüş yolun bir takım usule ilişkin güvenceleri ilk anda sağlayamaması makul görünse bile karşı tarafın hakkına halel gelmemesi için söz konusu eksiklerin yargılama sürecinin sonraki aşamalarında mutlaka telafi edilmesi gerekir. Bunun için sıkı ve etkili bir denetim mekanizması şarttır. Ancak itiraz mercilerinin kararlarından tüm tarafların dinlenerek, çatışan haklara yönelik dengeleme yapılarak uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verildiği değerlendirilmemiştir. Kanun, ilk derece mahkemelerine sağlanmayan usule ilişkin güvencelerin eksiklerini giderecek türden bir inceleme yapma görevi yüklememektedir. İkinci olarak sulh ceza hakimliklerinin bu yetkiyi nasıl kullanacakları tarif edilmemektedir. Erişimin engellenmesi, tek müdahale yolu olarak belirlenmiştir. Zorunlu olmadıkça erişimin engellenemeyeceği belirtilse de bu kural tek başına ifade özgürlüğüne yapılabilecek keyfi ve orantısız müdahaleleri önlemeye elverişli değildir.
“Yeniden düzenlenmeli”
Düzenlemenin kısıtlı etkileri olduğu belirtilse de süresiz olarak engel oluşturduğundan ağır bir müdahale aracıdır ve internetteki zararlı içeriklerle diğer başka usullerle mücadele edilebildiği sürece başvurulmaması gereken bir yöntemdir. Dolayısıyla kanunun söz konusu 9. Maddesi kamusal makamların takdir yetkisini daraltarak keyfi davranışların önüne geçebilmek için yargılama hukukunun usule ilişkin güvencelerinin yanında demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak güvenceleri de içermemektedir. Hali hazırda işleyen sistemin yeniden ele alınması ihtiyacı ortadadır. Parlamento yeni düzenlemeleri mevcut sistemin içinde kalarak da yapabilir. Bu takdirde düzenlemelerin anayasada tarif edilen demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması ve ihlale yol açmaması gereklidir.
AYM’den yeni düzenleme önerisi
Kararda, bu nedenle, yapılacak düzenlemenin şunları içermesi gerektiği kaydedildi:
Kanunun 9. Maddesi öngörülebilir niteliğe kavuşturulmalıdır. Erişimin engellenmesi usulünün kapsamı ve hukuki niteliği yeterli açıklıkta ve netlikte olacak şekilde yeniden düzenlenmelidir.
- İnternetin sınırlandırılmasını düzenleyen kanunların olabildiğince dar bir uygulama alanına izin verecek şekilde tasarlanması ve kullanımının acil bir toplumsal ihtiyacın gereklerine özgülenmiş olması gerekmektedir.
- Hangi davranış ve olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağının ve bu bağamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsü içerisinde ortaya konulması gereklidir. Erişimin engellenmesi gibi durumlara ilişkin haksız fiilin ağırlığının boyutuna ilişkin bir ölçüt/eşik değer belirlenmesi gibi kriterler oluşturulmalıdır.
- İfade özgürlüğünü kısıtlayan bir yolun keyfi uygulamalara yol açmaması ve özgürlüğün kullanımını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olmaması için gerekli güvenceleri barındırması elzemdir.
- Kararlara itiraz edildiğinde delil sunmak da dahil savunmaları ortaya koyma imkanı bulabilecekleri bir yol kurulması yükümlülüktür.
- İtiraz merci tarafından verilen kararların istinaf veya temyiz mercii denetimine açılmasının demokratik düzen için vazgeçilmez olan ifade ve basın özgürlüklerine yönelik halihazırda ortaya çıkan ihlallerin önlenmesi açısından yaşamsal önemde olduğu unutulmamalıdır.
- Sulh ceza mahkemelerine kılavuzluk edecek hükümler getirilmelidir. Orantısız ve keyfi uygulamalara yol açmamak için erişimin engellenmesinin zorunlu ve istisnai bir tedbir olduğu, en son başvurulabilecek çare ve son önlem olduğu belirtilmelidir.
- Düzenlemede erişimin engellenmesi tedbirine başvurmadan önce etki değerlendirmesi yapılması, gecikmeksizin erişimin engellenmesinin haklı çıkarılması, kullanılan araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir dengenin sağlanması yükümlülüğü getirilmeli, erişimin engellenmesi dışında alternatif araçlara yer verilmelidir.
Meclis’e gönderildi
Kararda, benzer çok sayıda başvurunun AYM’nin önünde olduğu belirtilerek, sorunun yasadan kaynaklandığı vurgulandı ve kararın bir örneğinin TBMM’ye gönderilmesine hükmedildi.
AYM gündeminde olan başvuruların görüşülmesinin bir yıl süreyle ertelenmesine karar verildi. Karara bağlanan dosyalarda ise yeniden yargılama yapılmasının zorunlu olduğu belirtildi. Bununla birlikte haberleri erişime engellenen yayın organlarına 8 bin 100’er lira tazminat ödemesi kararlaştırıldı.