"Bu bir olağanüstü hâl KHK’si değildir"

Kerem Altıparmak*

Bu yazıya ilişkin öncelikle bir kaç ön koşulu belirtmek gerekir. Birçok kişi “yaaa hukuk mu kaldı” diyecek. Biliyorum kalmadı, ama geldiğimiz durumun nedeni de tam bu zaten. İkinci olarak, “gebersinler darbecileri savunmak bize mi kaldı?” diyebilirler. Buna da verilebilecek iki cevap var. Birincisi; eğer hukuku savunmazsak kimin darbeci kimin olmadığını ayırmak imkansız hale 

savunduğunuz kurallar gelip sizi de bulmuş. İkincisi ise evet, eğer darbeciden farklı olunacaksa, bu ancak darbecinin de hukuku savunularak yapılabilir.

Olağanüstü hâl ve KHK'si

Geçtiğimiz hafta gerçekleşen darbe girişimi sonrasında bilindiği gibi Çarşamba günü olağanüstü hal ilan edildi. Hemen akabinde de, bu sabah alelacele ilk Olağanüstü Hal KHKsi yayımlandı (RG. No 29779). İnsan haklarıyla ilgilenen bir çok kişi özellikle bu düzenlemedeki 30 günlük gözaltı süresine vurgu yaptılar. Bu çok yerinde endişeyi ve başlı başına bir yazı konusu olabilecek bu hususu başka bir zamana bırakarak, ben adı Olağanüstü Hal KHKsi olan bu düzenlemenin aslında bir olağanüstü hal KHKsi olmadığını ve bu nedenle acilen yürürlüğünün durdurulması ve iptal edilmesi gerektiğini belirteceğim.

Olağanüstü halin ilanının ve hemen bir düzenleme yapılmasının gerekçeleri anlaşılabilir. Daha önce başka bir yerde eşi, benzeri görülmemiş bir şekilde, binlerce askerin kendi vatandaşlarına ateş ettiği, 200ü aşkın kişiyi öldürdüğü, binlercesini ise yaraladığı bir vakayla karşı karşıyayız. Yine başta Cumhurbaşkanı olmak üzere yetkililer tehlikenin geçmediğini vurguluyor. Bu koşullar altında, onların bu takdirini de doğru varsaymak zorundayız. Böyle bir tehlikeyle karşılaşıldığında, normalde alınacak önlemlerin ötesine geçilmesinin istenmesi de anlaşılabilir. F-16 pilotlarının bir kez daha Başkenti bombalama riskine karşı, hele bir yargılansınlar uçakları ondan sonra altlarından alırız diyemezsiniz doğal olarak.

Ama bu olasılık, olağanüstü halde nereye kadar gidebileceğinizin de sınırını gösteriyor. Olağanüstü halde sadece olağan yollarla bertaraf edemeyeceğiniz tehlikeleri önleyecek acil önlemleri alabilirsiniz, bunun ötesine geçerseniz artık hukuk devletinden falan bahsedilemez. Bu nedenle, olağanüstü halin gereklerinin ötesine geçen her kararın hukuka aykırı olduğu açıktır.

Anayasa Mahkemesi ve AİHS

Nitekim Anayasa Mahkemesi bu ölçütü yaklaşık 25 yıl önce kurmuştu. Mahkemeye göre olağan KHK'lerle olağanüstü KHKler arasındaki fark ve sonuçları şöyleydi:

“Olağanüstü hallerde Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına göre çıkarılabilecek KHK’lerde konu sınırlaması yoktur. Ancak bu, olağanüstü KHK’lerin düzenleme alanının sınırsız okluğu anlamında değildir. Bu tür KHK’lerin düzenleme alanları, Anayasa’nın 121. maddesinin’ üçüncü ve 122. maddesinin ikinci fıkraları gereğince “olağanüstü halin veya sıkıyönetim halini gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır.

Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK’leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK’lerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir.

Anayasa’nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’ler “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkartılan KHK’lerdir. Anayasa Mahkemesi’nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK’sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur.” (AYM, E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991)

Uzatmamak adına belirtelim ki, AİHS’e göre Sözleşme’nin 15. Maddesine göre yapılan bildirim sonrasında AİHM’in karar verebilmesi de bu mantık üzerine kuruludur. Olağanüstü hal, herşeyin yapılabildiği değil, olağanüstü halin yarattığı riskleri kaldırmak için ek önlemlerin alınabildiği bir dönemdir. AİHM de bu dengeyi orantılılık ilkesiyle sağlar. Orantılılık ilkesi “şartların gerektirdiğinden daha fazla önlem alınmasını kati bir şekilde yasaklar”. (Aksoy/Türkiye, para. 68)

667 Sayılı KHK

23 Temmuz 2016da yayımlanan 667 Sayılı KHK ise hemen hemen hiçbiri olağanüstü halin konusu ve süresiyle ilişkilendirilemeyecek hükümlerle dolu. Sadece bir örnek vereceğim. Bir kamu görevlisi, olağanüstü koşullarda kamu düzeni için acil bir risk oluşturuyorsa açığa alınır, zaten alınıyor da. Ama bir kamu görevlisi, hiçbir adil soruşturmadan geçmeden, savunma hakkı verilmeden ve sadece olağanüstü hal süresince değil ebediyen kamu görevinden çıkarılamaz. Bunun olağanüstü halin yarattığı bir zorunluluk olduğunu söylemeye imkan yoktur. Oysa bakın KHK’nin 4. Maddesinin 1. Fıkrasının d bendi ne diyor?

“d) 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel, Yükseköğretim Kurulu Başkanının teklifi üzerine Yükseköğretim Kurulunun kararıyla kamu görevinden çıkarılır.”

Şimdi birisi bu yazıyı okuduktan sonra kalksa dese ki, Kerem Altıparmak başımızı ağrıtan şeyler yazıyor, şunu meslekten çıkaralım. Savunma, soruşturma, hak getire, YÖK Kurulu dakikasında karar verebilir. Oysa bir öğretim üyesinin kamu görevinden nasıl çıkarabileceği, tüm haklarla birlikte olağan yasalarda gösterilmiştir. Olağanüstü Hal düzenlemesi, olağan hukuku geri dönülemez bir şekilde değiştirirse olağanüstü hal düzenlemesi olmaz, tamamen bir hukuksuzluk düzenlemesi haline gelir. Bunun bir de onbinlerce kişiye yapılacağını düşünecek olursanız, durumun vahameti daha açık görülür.

Olağanüstü geçiş dönemlerinde, devletlerin, devlet makamlarını geçmişte gerçekleşen hak ihlallerinin sorumlularından, normal usullerin dışında usuller izleyerek temizlemeye çalışmasında bir yanlışlık yoktur. Bunun teknik bir ismi bile var: “lustration”. (Gerçi sanıyoruz Türkiye, bunun iktidar değişmeden yapıldığı ilk örnek Dünyada, bu da vakayı daha da ilginç kılıyor). Bununla birlikte, bu lustration’ın hiçbir kural/kaide tanınmadan yapılabileceği anlamına gelmiyor. Bu yöntemin, kuruyu yaştan, suçluyu suçsuzdan ayıracak ve hızlı ve fakat adil bir şekilde yürütülmesi gerekir. Nitekim, AİHM içtihadına ve Venedik Komisyonu Raporlarına bakıldığında KHK düzenlemesinin Avrupa Konseyi standartlarına kesin bir şekilde aykırı olduğunu saptamak çok kolay (Birçok örnek arasında bkz. Ivanovski/Makedonya; Venedik Komisyonu’nun Makedonya Lustration Yasası için hazırladığı Amicus Curiae görüş CDL-AD(2012)028-e, 14-15 Aralık 2012).

Bu örnek, KHK’deki bir çok başka düzenleme için de ileri sürülebilir. KHK, özensiz, hukuk devletinin temel ilkelerini hiçe sayarak hazırlanmış. 40 yılda yapmadıysanız, cemaatin son yıllarda devleti en üst düzeyde sarıp sarmalamasına göz yumduysanız, 4 günde tüm bu sorunu halledemezsiniz. Ya da halledersiniz de buradan, sağlam bir temel, umut veren bir gelecek doğmaz. Ne yapacaksanız, bir kez daha benzer facialara yol açmayacak şekilde, açık, şeffaf, çoğulcu bir şekilde ve adil yargılanmanın temel ilkelerini dikkate alarak yapmanız gerekir.

Burada belirtmek istediğim şu: Bu süreç nasıl yürütülecek? Herkesin korku içinde beklediği  “sıra bana da gelir mi acaba” endişesiyle mi, yoksa sapla sapanın adil bir yargılama ile ayrıldığı ve darbecilerin hak ettikleri cezayı aldıkları şekilde mi? Geçiş dönemi çoğulcu, denildiği gibi toplumun her kesimini dikkate alarak mı yapılacak, yoksa sadece iktidarı elinde tutanların siyasi tercihlerinin aceleyle kotarılmasıyla mı? Aslında Olağanüstü Hal KHK’si olmayan Olağanüstü Hal KHK’sine ilişkin alınacak tutum bu anlamda hayatidir.

CHP cesaret edip bunu AYMye götürür mü, AYM de iki üyesinin tutuklandığı bir ortamda cesaret edip iptal kararı verebilir mi bilemem. Ama biz her koşulda hukuku ve adaleti savunmak zorundayız, onu biliyorum.

Bu yazı mulkiyehaber.net'ten alınmıştır

Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak