Eski AİHM yargıcı Türmen: AİHM, 'Alpay ve Altan'ı bırakın' derse, devlet kararı uygulamak zorunda

Rıza Türmen*

Şahin Alpay ve Mehmet Altan’ın bireysel başvurularıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi (AYM), 11 Ocak 2018 tarihinde karar verdi. Her iki gazeteci bakımından, tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtilerin ortaya konulmadığını, bu nedenle Anayasa 19. maddede düzenlenen “kişi hürriyeti ve güvenliği” hakkının ihlal edildiği sonucuna vardı. AYM, aynı zamanda gazetecilerin tutuklanmalarının ifade ve basın özgürlüğünü ihlal ettiğine de karar verdi. AYM, kararını “ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması” yani gazetecilerin tahliye edilmesi için ilk derece mahkemelerine gönderdi.

Bundan sonra, 26. ve 13. Ağır Ceza Mahkemeleri’nin yapmaları gereken tek bir şey vardı: Gazetecileri tahliye etmek. Bu öylesine açık ve tartışma götürmeyen bir sonuç ki, hukuk devletinin askıya alındığı bir Türkiye’de bile bunun başka türlü olabileceği kimsenin aklına gelmedi. Ancak kimsenin aklına gelmeyen 13. ve 26. Ağır Ceza Mahkemesi yargıçlarının (muhalefet görüşü yazanlar dışında) ve siyasal iktidarın aklına geldi. İlk derece mahkemeler, kararı uygulamayı reddetti. Böylelikle, Türkiye’deki hukuk devleti krizi derinleşti, yeni bir boyut kazandı. Sorunun iki yönü var.

1. AYM’nin bireysel başvuru kararlarının bağlayıcılığı

Anayasa’nın 153. maddesi, AYM kararlarının kesin olduğunu ve yasama, yürütme ve yargı organlarını bağladığını belirtir. 153. madde AYM’ye bireysel başvuru hakkı kabul edilmeden önce yazılmış bir maddedir. 2010’da Anayasa değiştirilip AYM’e bireysel başvuru hakkı kabul edilirken, bireysel başvurular 153. maddenin kapsamı dışında bırakılmadı. O nedenle, AYM’nin bireysel başvuru kararları, başka kararları gibi, kesin ve bağlayıcıdır. Ortada bir hukuk boşluğu yok. Bunu kabul etmemek, bireysel başvuru hakkını etkisizleştirmek sonucunu doğurur.

AYM bir bireysel hakkın ihlaline karar verdiği takdirde, kararın nasıl uygulanacağı 6216 sayılı AYM’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ve AYM’nin iç tüzüğü ile düzenlenmiştir. 6216 sayılı kanunun 50. maddesine göre, AYM ihlal kararı verirken, ihlalin ortadan kaldırılması için yapılması gerekenleri hükmeder. İç tüzüğün 19. maddesine göre ise, AYM kararda ihlalin ve sonuçlarının hangi şekilde ortadan kaldırılabileceği hususunda yapılması gerekenleri belirtir.

Alpay ve Altan kararlarında AYM tam da bunu yaptı. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlaline karar verdi ve bu ihlallere son vermesi, yani Alpay ve Altan’ın serbest bırakılması, için kararları ilk derece mahkemelerine gönderdi. AYM kararları kesin ve bağlayıcı olduğundan, ilk derece mahkemelerinin bu kararlara karşı direnme yetkisi yoktur. Anayasa ve yasalar ilk derece mahkemelerine böyle bir yetki vermemiştir. İlk derece mahkemeleri AYM kararlarını uygulamamakla Anayasa’yı açıkça ihlal ediyor.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 12.01.2016 tarihli kararı da bu görüşü doğruluyor. Yargıtay kararına göre, “AYM’nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, ... başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. ... AYM’nin kararı karşısında, derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur.”

2. AYM’nin yetki gaspı yaptığı savı

AYM’nin kararına karşı direnen 13. Ağır Ceza Mahkemesi, tahliye talebini reddderken AYM’nin “Yerel mahkemelerin yerine geçerek delil değerlendirmesi yapamayacağı”, “Ceza mahkemelerinin mahkûmiyet ya da beraat yönündeki kararlarının yanlış olduğunu söylemeyeceği”, AYM’nin kendisine tanınan sınırlar dışına çıkarak yetki gaspı yaptığı, dolayısıyla verdiği kararların kesin ve bağlayıcı olduğunun ileri sürülemeyeceği görüşlerine yer verdi. Başbakan Yardımcısı Bekir Bozdağ da “AYM’nin beraat kararı verme yetkisi yoktur” dedi.

Önce, bir adli kontrol önlemi olan tutuklamanın, davanın esasıyla ilgili olmadığını belirtmek gerekir. Tutuksuz yargılanan bir sanık hapis cezasına mahkûm olabileceği gibi, tutuklu yargılanan bir sanık beraat edebilir.

Tutuklama ile ilgili Anayasa’da, yasada, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki (AİHS) hükümlerin amacı, kimsenin özgürlüğünden keyfi bir biçimde yoksun bırakılmamasını sağlamak. Bu amaçla, demokratik bir toplum ve böyle bir toplumda görev gören yargı organları için büyük bir önem taşıması gereken “kişi özgürlüğünün” ancak hukuka uygun olarak ortadan kaldırılmasını güvence altına almak.

Anayasa’nın 19. maddesi ancak bir kişinin suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti” bulunması durumunda yargıcın tutuklama kararı verebileceğini öngörüyor. AİHS, tutuklama için “makul bir kuşku” ölçütünü arıyor. CMK’nin 100. maddesi “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerden” söz ediyor. AİHM’nin ve AYM’nin “kuvvetli suç şüphesi” olup olmadığını incelerken başvurduğu ölçüt şu: Üçüncü bir kişiyi suç işlendiğine ikna edebilecek somut deliller ya da olgular var mı? Bu soruya yanıt ararken, AYM, elbette tutuklama kararı veren mahkemenin dayandığı kanıtları ve olguları incelemek zorunda. Bu kanıtların ve olguların üçüncü bir kişiyi suç işlendiğine ikna edebilecek nitelikte olup olmadığına bakmak zorunda. AYM’nin “delilleri değerlendiremeyeceği” görüşü, davanın esasına ilişkin başvurular için doğru olabilir. Ama tutuklama için böyle bir görüşün kabulü, AYM’nin ilk derece mahkemelerine ters düşen karar veremeyeceği gibi bir sonuca yol açar. Oysa, AYM’nin yetki alanını ilk derece mahkemeleri değil, Anayasa çizer.

AYM’nin kararı ile gazetecilerin hâlâ tutuklu olmalarının hukuksal bir dayanağı kalmadı. Ortada fiili bir durum var. Bir ülkede insanlar hukuka aykırı, keyfi bir biçimde özgürlüklerinden yoksun kılınıyorsa, o ülkede hukuk devletinden söz edilemez.

3. Bundan sonra ne olacak?

Bundan sonra AİHM, gazetecilerin öncelik verdiği başvurularıyla ilgili karar verecek. Karar, büyük bir olasılıkla, AYM’nin kararına benzer bir karar olacak. Ancak, AYM’nin kararına karşın gazetecilerin tutukluluklarının sürmesi yeni bir hak ihlali oluşturacak.

AYM kararlarına benzer bir kararın AİHM’den çıkması durumunda, ağır ceza mahkemeleri ne yapacak? “AİHM kararlarını da tanımıyorum” mu diyecek? AİHM kararları ile AYM kararları arasındaki fark şu: AİHM kararlarının uygulanması devletin bir yükümlülüğü. Devlet, kararların uygulanması için gerekli önlemleri almak zorunda.

AİHM olası kararı gereğince gazetecilerin tahliye edilmesi, ağır ceza mahkemelerinin ve genellikle Türk yargısının saygınlığı açısından olumlu bir sonuç doğurmayacağı ortada.

Bunun yanında, AYM’ye bireysel başvuru yolunun, ilk derece mahkemelerinin kararlara uymaması nedeniyle etkisizleştirilmesi, AİHM’de, AYM’nin etkili bir iç yargı yolu olup olmadığı konusunda soru işaretlerine yol açacak.

Bu konudaki tartışma, soyut bir akademik tartışma değil. İnsanlar hukuka aykırı olarak cezaevlerinde bulunuyor. Öte yandan, Türkiye’nin hukuk devletinden ne denli uzak olduğu bütün çıplaklığıyla ortaya çıkıyor. Bu durumda, devlet yetkilileri “Bu yargı organları arasındaki bir tartışmadır. Ben karışmam” diyemez. Hukuk devletine uygun davranılmasını sağlamak devletin sorumluluğu.

*Rıza Türmen, Eski AİHM yargıcı