Fikret İlkiz: Şimdilik hukuk resmi tatilde, hangi yüksek mahkemenin kararı daha üstün, hayret etmeye hazırlıklı olun

Fikret İlkiz

Anayasa Mahkemesi'ne 1 Ocak 2012 tarihinden itibaren 30 Haziran 2018 tarihine kadar yapılan toplam 191 bin 371 bireysel başvurudan 80 bin 756’sı 2016 yılında, 40 bin 530’u 2017 yılında ve 17 bin 892 adet başvuru ise 2018 yılında yapılmış…

30 Haziran 2018 tarihi itibariyle 16 bin 179 bireysel başvuru derdest, inceleme sürüyor. 

Herkes şikayetçi… Herkes bireysel başvuru hakkını kullanıyor.

Anayasa Mahkemesine göre; “bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural” nedir?

AYM bu sorunun yanıtına Mehmet Doğan (B. No: 2014/8875. Tarih 7.6.2018) kararında değindi. Temel kural yargı yoluyla hak ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıdır.

İlk derece mahkemesi bir hakkın ihlaline neden olacak nitelikte bir karar vermişse; bu kararda “hak ihlali” bulunduğu tespitini yapan AYM kararı ile “eski hale” nasıl dönülebilecektir? 

İfade özgürlüğü ile ilgili 7 Haziran 2018 tarihli anılan kararında Anayasa Mahkemesi bireysel başvurunun temel özelliğinin “bir hakkın ihlalinin tespiti” ve zararın giderilmesini sağlanması olduğunu kabul etmektedir. Yani AYM’nin verdiği kararın özelliği; “mümkün olduğunca” hak ihlalinden “önceki eski duruma dönülmesinin” sağlanmasıdır.

AYM bireysel başvuru ile verdiği kararın niteliği ne olmalıdır? Acaba mümkün olduğu kadar hak ihlalinden önceki eski hale dönülmesi nasıl sağlanacaktır? 

Bireysel başvurular hakkında Anayasa Mahkemesi kararıyla öncelikle eğer devam eden hak ihlali varsa, ihlalin durdurulması kararı verilebilir. İkincisi ise, “ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların” ortadan kaldırılmasıdır. Kişi zarar görmüşse, hak ihlalinin “sebep olduğu maddi ve manevi zararların” giderilmesidir. Ayrıca verilecek kararla olayın özelliğine göre “bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması” gerekmektedir.

En önemli ilke ise AYM kendi kuruluş ve çalışma esaslarını belirleyen 6216 sayılı Kanuna göre hak ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla neler yapılması gerektiğine karar verirken; “idari eylem ve işlem niteliğinde” karar vermez.

Anılan kararda atıf yapılarak açıklandığı gibi; “Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederken idarenin, yargısal makamların veya yasama organının yerine geçerek işlem tesis edemez. Anayasa Mahkemesi, ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederek gerekli işlemlerin tesis edilmesi için kararı ilgili mercilere gönderir (Bkz. Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 57).”

Demek ki; AYM bireysel başvurularla ilgili ihlal varsa tespit eder ve eğer ihlal devam ediyorsa “ihlali” durdurur, ihlalin sonuçlarını “ortadan kaldırır”,ihlalin neden olduğu “zararı” gidermek üzere karar verir ve gerekirse diğer “tedbirleri” alır. Bütün bunların nasıl yapılacağını kararında gerekçeleriyle gösterir. Kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verir.

Usul kanunlarındaki hangi hallerde başvurulabileceği gösterilen yargılamanın yenilenmesi” düzenlemesi ile Anayasa Mahkemesinin kararlarına konu olan “yeniden yargılama” kavramı birbirinden belli yönleri ile farklıdır.

Bundan sonrasını Anayasa Mahkemesinin kararından okuyalım: “Kuşkusuz ki Anayasa Mahkemesinin yeniden yargılamaya hükmettiği durumlarda da derece mahkemesi kesin hükme bağlanmış bir uyuşmazlığı yeniden ele almaktadır. Bu yönüyle ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi müessesesi ile Anayasa Mahkemesince yeniden yargılamaya hükmedilmesi arasında bir farklılık bulunmamaktadır.”  

Ama Anayasa Mahkemesinin altını çizerek belirttiği çok önemli farklılık şudur:

“Ancak Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hallerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür.”

Bir kere daha belirtelim; kendi verdiği kararla hak ihlaline neden olan ilk derece mahkemesinin Anayasa Mahkemesi kararının kabulü veya reddi, uygulanması veya uygulanmaması konusunda herhangi bir takdir yetkisi yoktur.

O halde yeniden yargılama yapılması için Anayasa Mahkemesi'nin geri gönderdiği karar karşısında ilk derece mahkemesi ne yapmalıdır?

“Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usuli bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de)derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hallerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir.”

Derece mahkemesinin işi; Anayasa Mahkemesi kararını tartışmak ve karara karşı direnmek ve neden uygulanmadığına dair temelsiz gerekçeler yazmak değildir. Hak ihlalinin var olduğuna ve giderilmesine ve nasıl giderilmesi gerektiğine ve zararın nasıl giderileceğine dair karar veren Anayasa Mahkemesi'nin kararına uymak ve gerektiğinde kendi kararının aksine karar vererek hak ihlalinin sonuçlarını ortadan kaldırmaktır.

Günümüzde Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı bir çeşit “direnme” kararı yazan, neden uygulanmaması gerektiğini, dava dosyasını ilk derece mahkemesinin Anayasa Mahkemesi'nden daha iyi bildiğini ve bir nevi Anayasa Mahkemesi'nin hak ihlali kararına “aldırmamayı” kendince “gerekçelendiren” mahkeme yargıçları “iyi sicil” alıyorlar, aldılar.

Bütün bunların karşılığı olan beklenti “yüksek dereceli yargıç” olmak ve yargıçlık mesleğinde yükselmektir. Hatta bu çeşit mükemmel ve işe yarayan (!) gerekçeli kararların yazıcıları daha sonra Yargıtay’a, Danıştay’a ve hatta Anayasa Mahkemesine üye seçilebilirler. Nedeni çok basit; her hukukçu örnekleri son yıllarda sıkça görülen bu tür gerekçeler yazamaz. Üstün hukuki ve entelektüel yetenek (!) ister bu türde ve çeşitte gerekçe yazmak, yükselmek için…

Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 296 bin 426 başvuru içinden tüm başvurular arasında yüzde 60 oranla birinci sırada 176 bin 951 bireysel başvurunun konusu adil yargılanma hakkı geliyor.

Derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarla “başarılı” kabul edilerek yükselen yargıçların çoğunlukta olduğu yargıda; AYM bireysel başvuru kararları arasında “adil yargılanma hakkının ihlali” neden birinci sıradadır acaba?

Çok yakındır… Bundan böyle “yüksek dereceli” mahkemeler arasında kim kimden daha üstündür, hangi yüksek mahkemenin kararı çok daha üstündür, hak ihlalinin nasıl giderilebileceğine hangi yüksek dereceli mahkeme karar vermelidir, kim kimin kararını uygular veya uygulamaz veya neden uygulamamak gerekir hakkında üstün nitelikli gerekçeli kararlar görmeye ve hayret etmeye hazırlıklı olun….

Şimdilik adli tatil zamanı ve hukuk resmî tatilde.

Bekleyin biraz! Tatil bitsin, herkes yerli yerine otursun, yüksek dereceli makamına bir ısınsın!

Bu yazı ilk kez bianet.org adresinde yayınlanmıştır