Prof. Adem Sözüer: Kolluk, ceza hukuku reformuna karşı 'haçlı seferi' gibi kışkırtıldı

Hazal Özvarış- T24

[email protected]

Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlanmasının ardından, Özel Yetkili Cumhuriyet Savcılığı MİT Müsteşarı Hakan Fidan’ın da dâhil olduğu 4 MİT’çi hakkında çıkarılan yakalama kararını geri aldı.

Krizi hukuki açıdan değerlendirmek için yeni TCK’nın mimarlarından İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Adem Sözüer’e sorduk: 

MİT krizi mevzuat düzleminde neden kaynaklandı? MİT düzenlemesinin Meclis’te görüşülmesi Anayasa’ya aykırı mıydı? Savcı Sadrettin Sarıkaya, MİT mensuplarının sorgulanması için Başbakan Tayyip Erdoğan’ın iznine başvurmalı mıydı? MİT mensuplarının eylemlerinin hukuki sınırlarını kim, nasıl belirleyecek? CMK hazırlanırken özel yetkili mahkemeleri kim, neden savundu? Yasa değişikliğiyle ‘dokunulmazlar zümresi’ mi yaratıldı?

Sözüer, 2004’te özel yetkili mahkemelerin kurulmasına sağlayan yeni CMK’nın arka planını da anlattı. Süreçte yapılan “çok liberal” eleştirilerinin reformları engellediğini not düşen Sözüer, “Bize ‘CMK çok light oldu’ diyenler bugün malûm davalarda sanık oldu” dedi. Sürecin başından beri CMK’nın 250. maddesine karşı olduğunu belirten Sözüer, bu maddenin kaldırılma teklifinin bazı DGM başsavcılarının, özellikle muhalefet partisini de ikna etmesiyle Genel Kurul’da reddettirildiğini söyledi.

Sorularımızı internet üzerinden yanıtlayan Prof. Sözüer’in T24'e gönderdiği cevaplar şöyle:

‘Siyasete yön vermek isteyen kullanacak bir kanun maddesi bulur'

- MİT yöneticilerinin ifadeye çağrılması ile gündeme gelen kriz, mevzuat düzleminde neden kaynaklandı?

Ülkemizde bu tür konularda çıkan krizlerin esas nedeni, devlet organlarının bazen bilinçli olarak, bazen de demokrasi ve hukuk devleti bakımından gerekli bilgi ve zihniyete sahip olunmadığından bilinçsiz olarak, halkın tercihlerine çeşitli şekillerde müdahale etmeleridir. Kanuni düzenlemelerin bu müdahalelerin gerekçesi veya aracı olarak kullanıldığına sık sık tanık oluruz. Söz gelimi, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 35. maddesinin askeri darbelerin gerekçesi yapılması gibi. Ancak hukuken bu madde, hiçbir şekilde bir darbenin gerekçesi olamaz. Devlet organları, kendi görev ve yetki alanları dışına çıkıp, topluma ve siyasete yön vermek istediklerinde kullanılacak bir kanun maddesi her zaman bulunur.

Bugün de CMK’nın 250. maddesinin siyasetin çözmesi gereken sorunlarda kullanıldığını gösteren uygulamalara şahit olmaktayız. Dünyanın hiçbir demokratik hukuk devletinde, terörü önlemekle görevli kurumların başındaki yöneticiler, bir terör örgütünün kurucu veya yöneticisi olarak, ülkemizdeki gibi şüpheli veya sanık konumuna getirilmez. Bu, bazı kamu görevlileri suç işlediklerinde hesap sorulamayacağı anlamına gelmiyor. Şayet istihbarat toplamakla görevli bir kuruluşun görevlileri görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmiş ise, burada bir görev suçu söz konusudur ve bizim sistemimizde bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması için yetkili makamdan izin almak gerekir.

- Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM) anayasa değişikliği ile kaldırılırken, bunları ikame eden özel yetkili mahkemelerin yasa ile getirilmesi Anayasa’ya aykırılık benzeri bir sorunu gündeme getiriyor mu?

Öncelikle, kanuni düzenlemeler açısından özel yetkili mahkemelerle devlet güvenlik mahkemeleri hiçbir şekilde aynı nitelikte mahkemeler değildirler. CMK’nın 250. maddesi kapsamında görev yapan mahkemelere ilişkin düzenlemelerin, başta AİHS olmak üzere uluslararası sözleşmelere ve Anayasa’ya ters düşen bir yönü yoktur. AB ülkelerinde olduğu gibi, özel yetkili mahkemeler bir uzmanlık mahkemesi olarak öngörülmüştür. Halen hukukumuzda, fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi, bankacılık suçlarına bakan ağır ceza mahkemesi gibi uzmanlık mahkemeleri bulunmakta. Dolayısıyla bir uzmanlık mahkemesi olarak örgütlü suçluluğa ve devlete karşı suçlara bakan belirli mahkemelerin varlığı, tek başına Anayasa’ya aykırı olarak değerlendirilemez.

Gerek tartışmakta olduğumuz, gerekse daha önce dile getirilen sorunların pek çoğu, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin uygulamalarında kısmen sıkıyönetim mahkemelerinden, önemli ölçüde ise devlet güvenlik mahkemelerinden kaynaklanan alışkanlıklardan kurtulamamasından kaynaklanmaktadır. Elbette ki DGM’ler dönemindeki gibi işkence, herkesin bilgisi dâhilinde bir delil elde etmek yöntemi olarak kullanılmıyor, uzun gözaltı süreleri veya şüphelilerin avukatlarıyla görüşmemesi gibi bir durum da söz konusu değildir.

15 bin civarında tutuklama yasal koşullara aykırı mı?

Ancak, şimdi de özellikle istinaen başvurulması gereken tutuklama gibi tedbirler, soyut gerekçelerle genel bir uygulama haline gelmiştir. Bu uygulamaların büyük çoğunluğu CMK’daki düzenlemelere açıkça aykırıdır. Bana bir yetkilinin ifadesi, ülkemizde tahminen 15 bin civarında tutuklamanın kanuni koşullara uygun olmadığı yönündedir. Bunu bir yetkilinin söylemesine gerek yok. Gizlilik kararı verilen dosyalarda, kişinin dosyadaki bilgi ve belgeleri bilmeden tutuklanması hukuken doğru değil. Kanunda tutuklama yargılaması sistemi öngörülmüş. Bu yargılamada kişi, aleyhindeki delilleri bilmez ise, tutuklama yargılamasında kendini nasıl savunacak? Bu, kişinin ellerini ve gözlerini bağlayarak boks maçına çıkarmak gibi bir durum. Ama bu durumun gerçek nedeni kanunlar değil. Haklı gerekçelerle bile olsa, ceza hukuku, bazı yanlışlıklarla hesaplaşmanın bir aracı olarak kullanılmamalıdır. Bir yanlış başka bir yanlışla, bir haksızlık başka bir haksızlıkla giderilemez.

- Mimarlarından biri olduğunuz TCK ve danışmanlık yaptığınız CMK’nın hazırlık sürecinde özel yetkili mahkemelerin kurulması tartışmalara neden oldu mu?

Reform süreci sırasında gerek ben, gerekse komisyona danışmanlık eden diğer akademisyenler CMK’nın 250. ve devamı niteliğindeki maddelerinde düzenlenen özel yetkili ağır ceza mahkemelerine karşıydık. Aslına bakarsanız hazırlık sürecinde komisyondaki tüm siyasi partiler de bu düşüncemizi desteklediler. “Örgütlü suçluluk ya da devlete karşı suçlar konusunda bir ihtisas mahkemesi olabilir, ancak bu mahkemelerin ayrık soruşturma ve kovuşturma kurallarına sahip olması yerinde değildir” görüşünü dile getirmiştik. Ancak daha sonra, özellikle devletin güvenliği gibi düşünce ve gerekçelerle bu hükümler kanuna eklendi. Açıkça ifade etmek gerekir ki, bu düzenlemelerin yapılmasında, bugün özel yetkili mahkemeleri hukuka aykırı bulan ve eleştiren çeşitli siyasi partilerin, bürokratların ve hatta bazı basın organlarının çok önemli etkisi oldu.

‘Asıl görev Yargıtay’a ve HSYK’ya düşüyor’

- Eski Yargıtay Başkanı Sami Selçuk, Başbakan’a yazdığı mektupta “Özel yetkili mahkemeleri bu gece kaldırın” çağrısı yaptı. Siz, bu görüşe katılıyor musunuz?

Yanlış uygulamaları önlemek için kanun elbette değiştirilebilir. Ancak bu yanlış uygulamaların önüne geçmek için asıl görev, yanlış uygulamaları denetleyen Yargıtay’a ve yargı mensuplarının performansını denetleyen HSYK’ya düşmektedir. Bu iki kurum üzerine düşeni gerçekten yaparsa sorunların büyük ölçüde giderileceğini düşünüyorum. Bunlar yapılmadan gerçekleştirilen kanun değişiklikleri ya istenen sonucu vermemiş ya da başka sorunlara yol açmıştır. Reform kanunları TBMM Adalet Komisyonu’nda görüşülürken bir Yargıtay üyesi, bizim bazı maddelerle ilgili daha özgürlükçü olduğunu düşündüğümüz önerilerimiz tartışılırken “Siz buraya ne yazarsanız yazın, kanun yüzde 5’tir. Uygulama yüzde 95'tir” dedi. Konu büyük ölçüde yanlış olan bu uygulamayı değiştirmektir.

‘Soruşturmaların denetimi için özgürlük mahkemeleri önerdik’

Ben zaten baştan beri CMK’daki 250. maddenin düzenlenmesine karşıydım. Zaman beni haklı çıkardı. Bu madde kapsamında yapılan soruşturma süreçlerinde, 2005’te gerçekleştirilen ceza hukuku reformu ciddi biçimde baltalanmıştır. Ancak özellikle vurgulamam gerekir ki, tek sorun CMK’nın 250. maddesi değil; hukuk öğretimi dâhil olmak üzere, tüm istihbarat, kolluk ve yargısal sistem bir reforma tabi tutulmalıdır. CMK yapılırken bizim önerdiğimiz, soruşturma aşamasında yapılan işlem ve uygulanan tedbirlerin denetlenmesi için “özgürlük mahkemelerinin” kurulması gibi. Her önleyici kolluğun bir istihbarat örgütü var, bunların yetki ve görev alanları belirsiz. Üstelik birbirileriyle uyum içinde de değiller. Hâlâ aynı makama bağlı istihbarat ve kolluk, savcılığı ve mahkemeyi bütünüyle yönlendirme konumunda.  Türk Ceza Hukuku reformu ile tam da bu önlenmek isteniyordu. Ancak, 2004 yılından itibaren kolluğun, Türk Ceza Hukuku reformuna karşı adeta bir “haçlı seferine” kışkırtılması reformun amacına ulaşmasını sekteye uğrattı. Bu kışkırtmaya zemin hazırlayanların birçoğu bu yanlış uygulamaların mağduru olduğunu söylemektedirler.

- Bu mahkemeleri savunanların görüşleri nedir?

Bu mahkemelerin kaldırılmasına karşı çıkanlar, özellikle devlete karşı işlenen suçlarda, askeri müdahalelerden kaynaklanan ve/veya örgütlü suçluluğa ilişkin davalarda özel yetkili mahkemelerin sahip olduğu bazı özel soruşturma ve kovuşturma kurallarının yargılamaların hızlı biçimde yapılmasını sağladığı, genel yetkili mahkemelerin ve savcılıkların bu şekilde hızlı ve etkili soruşturma yapamayacağını ileri sürmekteler.

Özel yetkili mahkemeler şu ana kadar yargı sistemimizin özellikle yavaşlığından kaynaklanan sorunlarını örtmeye yaradılar. Şöyle bir örnek vereyim, bu mahkemelerde tutuklulukta geçecek süre, diğer ağır ceza mahkemelerinden farklı olarak 10 yıldır. Halen ülkemizde davaların ne kadar uzun sürdüğü düşünüldüğünde bu mahkemeler yavaş işleyen adalet mekanizmasında olası tahliyelerin önüne geçmekteler. Oysa çağdaş demokratik bir hukuk devletinde ceza davalarının 10-20 yıl devam etmesi kabul edilebilir değildir. Türkiye’de yapılması gereken, tutuklulukta geçecek süreyi uzatmak değil, yargılamayı kısaltmaktadır.

‘Temel süre 2 yıl, uzatması 3 yıl!..'

- AB’ye uyum kapsamında yenileme, tutukluluk sürelerini sınırlandırma ve sanık haklarını koruma rotasından çıkan yeni CMK’da 10 yıla varan tutukluluk sürelerine nasıl varıldı?

CMK tasarısının alt komisyonda hazırlanan şeklinde, ağır ceza mahkemeleri bakımından öngörülen azami tutukluluk süresi 2 yıl olarak belirlenmişti. Bu 2 yıllık süre 1 yıl daha uzatılabilir şeklinde bir imkâna da yer verilmişti. Adalet Komisyonu’nda bu süre önce 2 yıl, gerekli hallerde 2 yıl daha uzatılabilir şeklinde değiştirildi. Daha sonra uzatma süresinin 3 yıla çıkarılmasına şahit olduk. 250. maddeye ilişkin görüşmelerde ise bu 5 yıllık sürenin özel yetkili mahkemelerde iki kat olarak uygulanması kabul edildi. Bu da yeterli görülmedi. Tutukluluk süresini 10 yılla sınırlayan düzenlemenin yürürlüğü ertelendi ve mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yer alan hükmün geçerli olduğu kabul edildi.

Eski kanuna göre 7 yıl veya daha fazla cezayı gerektiren suçlarda tutuklulukta geçecek azami süre için sınır yoktu. 10 yılla sınırlayan hükmün yürürlüğe girmesi 1 Ocak 2011’de mümkün olabildi. Yapılan değişiklikler, o dönem komisyonda görev yapan akademisyenlerin tamamı tarafından eleştirildi. Özellikle temel süresi 2 yılken uzatmanın 3 yıl olmasının mantıksız olduğu dile getirildi. Ama komisyonda yapılan açıklamalar halen süren terör davalarında 10 yıldan beridir tutuklu olan kişiler olduğu, bu kişilerin tahliyesine yol açacak bir düzenlemeden kaçınılması gerektiği şeklinde oldu. Herkes 10 yıldır tutuklu bulunan örneğin Hizbullah davası sanıklarının tahliyesini eleştirdi. Bu eleştiri elbette haklı yanlar içerebilir. Ancak asıl sorulması gereken, nasıl olur da bir dava 10 yıldır bitirilemez sorusudur.

Yeni Ceza ve Usul kanunları çıkarken neler yaşandı?

- CMK hazırlanırken sanık hakları konusunda evrensel hukuk ilkelerine paralel olarak yapılan uyarılar sizce neden dinlenmedi? Hangi gerekçeler öne sürüldü?

Kanun hazırlanırken bu uyarılarımız büyük çoğunlukla kanuna yansımıştır. Hatırlanacağı üzere CMK'nın yapılışı 11 Eylül sonrası dönemine rastlar. O dönemlerde tüm dünyada ABD öncülüğünde “her şeyden önce güvenlik” rüzgârları esmekte, özgürlükler bu nedenle sınırlanmakta, hatta bazı ülkelerde ve terörle mücadelede işkenceyi dahi yasalaştırılmakta, Guantanamo uygulamalarına kimse itiraz etmemekteydi. CMK böyle bir ortam ve dünyada yapılmasına rağmen, kanunun hazırlanmasında hep evrensel hukuk ilkeleri ve insan hakları ön planda tutulmuştur. O tarihlerde CMK’nın kolluğun yetkilerini elinden aldığı, böyle bir kanunla suçlulukla ve terörle “mücadele” edilemeyeceği sık sık gazete manşetlerine taşındı. Şu anda tutuklu olan bir TSK mensubu ve büyük bir ilin emniyet müdürü, ABD ve İngiltere’den örnekler vererek, 33 gün gözaltı süresi talep ediyordu. CMK’nın aşırı derecede sanık haklarını koruduğu ve çok liberal olduğu sıklıkla tekrarlanan bir eleştiriydi. Gazete arşivlerine bakarsanız, “İşte bu da tutuklanmadı” gibi haberlerle sık sık karşılaşırsınız.

Kolluk, bazı akademisyen ve TSK mensupları, çok sayıda DGM başsavcı ve hâkimi ile büyük basının yürüttüğü bu olumsuz kampanyanın iki olumsuz sonucu oldu. Birincisi reformlardan geri adımlar atılmaya başlandı. İkincisi reformlara devam edilmesi önlendi. Örneğin, mecburi müdafilik getirilmişti, kaldırıldı. TBB ve barolar ciddi bir itirazda bulunmadı. Tutuklama süreleri uzatıldı. Savcının kürsüden inmesi için bizzat akademisyenlerce kaleme alınan kanun teklifi komisyonda oylanıp kabul edildikten sonra, il başsavcılarının “ültimatom” vermesi üzerine reddettirildi. CMK’nın 250. maddesinin kaldırılması için hazırlanan teklif, yine bazı DGM başsavcılarının, özellikle muhalefet partisini de ikna etmesiyle Genel Kurul’da reddettirildi. Terörle Mücadele Kanunu’ndaki daha özgürlükçü düzenlemelere Yargıtay temsilcileri karşı çıktı. O zamanki Türkiye Barolar Birliği, TBMM Adalet Komisyonu’nun çalışmalarına davet edildiği halde sadece bir kez geldi.

‘Bize ‘CMK çok light oldu’ diyenler bugün sanık oldu’

Emniyet Genel Müdürlüğü, kolluğun yetkilerini elinden alan kanun çalışmalarını yaptığımız gerekçesiyle, teşkilatın ben ve diğer akademisyen arkadaşlarla seminer, panel, konferans v.s adı altında da olsa irtibat kurmasını gayri-resmi olarak yasakladı. Bunları örneklerle çoğaltabilirim. Bugün şikâyet ettiğimiz uygulamaların en önemli sebeplerinden biri bu kampanyalardır. Bunu söylemekten üzüntü duyuyorum, ama bizlerin yüzüne karşı “CMK çok light oldu”, “Suçlular bayram ediyor” diyenler bugün malûm davalarda sanık olmuştur. Biz elbette ki onlara karşı yapılan haksız uygulamaları da eleştirdik, eleştirmeye devam ediyoruz.

- CMK ve TMK beraber ele alındığında “Özel yetkili mahkemeler, genel mahkemeler haline geldi” algısı yaratıyor mu?

TMK’yı göz ardı etseniz bile, bu algıyı haklı çıkaran uygulamalar var. CMK 250. madde kapsamında soruşturma ve kovuşturma için cebir tehdit yöntemini sistematik olarak benimseyen ve amacı suç işlemek olan ve bu suçları işlemeye elverişli bir yapılanma, araç ve gerecin varlığı gerekli. Hâlbuki üniversitelerde, belediyelerde, kamu kurumlarındaki ihale yolsuzluğu iddiaları dahi bu mahkemelerde görülüyor. O nedenle iş yükleri çok artıyor. Yargılamaların kalitesi düşüyor, süresi uzuyor. Bu mahkemeler belli suçlara bakan uzmanlık mahkemesi değil, her suça bakan mahkemeler haline geliyor. Bu durum kanuna açıkça aykırı. CMK yapılırken söylediğimiz endişelerimiz haklı çıktı.

'TCK'ya birkaç ekle TMK tamamen kaldırılabilir’

- Size göre TMK’nın sistematik problemleri nelerdir?

TMK’da olumlu değişiklikler yapıldı. Ancak hâlâ Türk Ceza Kanunu’nun sistem ve ilkelerine aykırı yönleri var. Örneğin sırf TMK kapsamında diye suçun cezası artırılıyor. Türk Ceza Kanunu’nda yeterli ve etkin düzenlemeler var. Terör bağlamında bir iki düzenleme daha getirilip, TMK tümden kaldırılabilir.

- Yaklaşık 7 yıllık uygulama sizce hukukun araçsallaştırıldığı eleştirilerinin haklı olduğunu gösteriyor mu?

Türkiye’nin yakın geçmişine bakarsanız hukukun araçsallaştırılmasının özellikle siyasi davalarda çoklukla uygulandığını görürsünüz. Yassıada yargılamaları, 12 Mart ve 12 Eylül uygulamaları. En yakın örnek 28 Şubat’tır… Böyle bir geçmişi olan ülkemizde sadece iyi kanunların çıkarılmasıyla hukukun araçsallaştırılması önlenemez. Ancak bugün, kim tarafından yapılırsa yapılsın, bu araçsallaştırmanın, herkes için günü geldiğinde ciddi bir tehlike oluşturacağı ve buna ilkesel bazda karşı çıkılması gerektiği yönünde toplumda geniş bir mutabakat doğmaya başladı. Bu araçsallaştırmayı önlemek bakımından çok önemli bir başlangıç.

- Sizin sorunlara çözüm önerileriniz nedir?

Yargı uygulamasının alışkanlıklarının kesinlikle değiştirilmesi gerekiyor. Ancak bu değişiklikleri kanunla yapmanız mümkün değil. Örneğin yoğunlukla eleştirilen hususlardan tutukluluk meselesinin çözümlenmesi gerekiyor. Bu eleştiriler, sadece özel yetkili mahkemeler için değil. Tutuklama kararlarının önemli bir bölümünün gerekçesi şu şekildedir. “Hakkında kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların varlığı, kaçma ve delilleri karartma imkânının varlığı, isnat edilen suçun katalog suçlardan olması, dosya içeriğinden ve delillerden anlaşıldığından tutuklanmasına...” Bu gerekçe değil, kanunda yer alan ifadelerin birebir aynısıdır ve bu tutuklama kararı hukuka aykırıdır.

‘Adalet müfettişleri, gerekçesiz tutuklama kararlarını incelese …’

Yine benzer durum, gizlilik kararları için geçerli. Kural olarak dosya şüpheli ve müdafiine açıktır. Ancak soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecekse hâkim kararıyla gizlilik kararı verilebilir. Gizlilik kararı bulunan bir dosyada tutuklanan kişi, bu uygulama içerisinde aleyhine delilleri bilmeksizin tutuklanmakta ve kendisini savunması istenmektedir ki, bu hem mantıksızdır, hem de adil yargılanma hakkını ihlal eder. Benzer sorun 2000 yılından önce Almanya’da yaşandı. AİHM, Almanya’yı dört farklı kararda mahkûm etti. Sonrasında Alman kanun koyucusu, gizlilik konusundaki hükme yaptığı ekleme ile tutuklanma söz konusu olduğunda, tutuklamaya esas olan delillerin gizlilik kapsamı dışına çıkarılması gerektiğini düzenleyerek sorunu çözdü. Bizim mahkemelerimiz de AİHM içtihatlarını göz önünde tutmak durumunda. Uygulamadan kaynaklanan sorunların giderilmesi ise ancak ciddi bir denetimle mümkün olabilir. Adalet müfettişleri, mahkemelerde ve savcılıklarda yaptıkları denetimlerde en azından gerekçesiz tutuklama ve gizlilik kararlarını inceleseler, sanırım ciddi bir yol alınır.

- MİT Müsteşarı Hakan Fidan’ın da aralarında olduğu 4 MİT mensubunu, Başbakan Erdoğan’dan izin almadan ifadeye çağıran Savcı Sadrettin Sarıkaya’nın kullandığı yöntem mevzuat açısından doğru muydu?

Sayın Sarıkaya hakkında inceleme başlatıldığı söyleniyor. Bu nedenle bu savcımızın işlemlerinin doğruluğu hakkında bir değerlendirme yapmam hukuken doğru olmaz. Ancak, genel olarak CMK 250. maddesi ile yetkili savcılık ve mahkemelerin, yetki alanında olmayan konularda soruşturma ve kovuşturma yaptıkları kanısındayım.

‘TSK ve Emniyet mensupları yanına MİT de dâhil edilmek istendi’ 

- Bu durumda, eski Genelkurmay Başkanı İlker Başbuğ’un özel yetkili savcı tarafından sorgulanması ve özel yetkili mahkeme tarafından tutuklanmasının tersine bir “çifte standart” görüntüsü verdiği görüşüne katılıyor musunuz?

Tutuklama uygulamalarıyla ilgili eleştirilerimi yeterince ortaya koyduğumu düşünüyorum. Asıl olan tutuksuz yargılamadır. Bu herkes için geçerli. Ancak başka bir soruna işaret etmek istiyorum. Darbe ve DGM dönemlerinde aşırı sağ, aşırı sol, irtica ve bölücülük kavramları kapsamında kişiler anarşi ve terörle mücadele kapsamında görülüyordu. Toplumun nerdeyse yarısından fazlası bu kapsamda görülüyordu. Terörle Mücadele Kanunu’ndaki “terör” tanımına göre, silahsız olsa da, cebir tehdide başvurmasa da devletin “zararlı görüşler” olarak nitelediği görüşler çerçevesindeki örgütlenmeler, terör kapsamında cezalandırılıyordu.

Bu hukuk dışı hale son vermek için TMK değişti. Sadece cebir şiddet yöntemini benimseyip, silahlı bir yapılanma oluşturarak kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle devletin anayasal düzenlerini değiştirmek, terör olarak tanımlandı. Ancak, şu anda görevde olan olmayan üst kademedeki TSK ve Emniyet mensupları terör örgütü kurmak ve yönetmekle suçlanıyor. Buna son olarak MİT de dâhil edilmek istendi. Eskiden toplumun geniş kesimleri, şimdi de kurumların önemli bir kesimi hakkında terör örgütü nitelemesi yapılıyor. Bir aşırılıktan başka bir aşırılığa savrulma söz konusu. Anti-demokratik, vesayetçi v.s. zihniyetin ve uygulamaların önüne geçmek, esas itibarıyla siyasi bir sorundur ve demokratikleşmenin derinleştirilip etkinleştirilmesi suretiyle çözümlenmelidir. Terörle mücadele gibi gerekçelerle kamu görevlilerinin hukuk dışı yapılanma ve faaliyetleriyle ya da darbe girişimleriyle ilgili, adil yargılanma hakkına uygun olarak gereken elbette yapılmalıdır. Bu iki durum arasındaki sınırı çizmek her ülkede zordur. Türkiye’de ise kolluk ve yargı, bu sınırı belirlemek bakımından yeterli altyapıya, bilgi birikimine ve yeteneğe sahip değil. Bu da esas itibarıyla onların kabahati değil. Onlar geçmişteki alışkanlıklarla bu işi yapmaya çalışıyorlar. Ancak sorun ve sona erdirmek istenen de zaten bu malum alışkanlıklardı. Bunu yapmak da siyasetin görevidir.

- Yargının ifadeye davet ettiği eski ve yeni MİT mensupları ifade vermeye gitmedi. Bu tutum yargının itibarını ve bağımsızlığını etkiledi mi? Ortaya çıkan fotoğraf, bu davete uymayabilecek yetkili kişilerin olduğuna dair bir algı yaratmadı mı?

Hukuka aykırı olduğu düşünülen bir çağrıya gidip tutuklansaydılar, ortaya nasıl bir algı ve fotoğraf çıkardı ve o fotoğrafta kimler yer alırdı?

- Anayasa’nın 138. maddesinde şu ifade yer alıyor: “Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.” MİT krizinde soruşturmanın davaya dönüşmediğini ancak bahsedilen hükümde yasa koyucunun amacının Meclis’in devam etmekte olan sürece müdahale etmesini engellemek olduğunu not ederek soralım. Parlamentoda görüşülen MİT düzenlemesi Anayasa’ya aykırı değil mi?

Anayasanın 138. maddesi hep sorduğunuz biçimde yanlış anlaşılmıştır. Söz konusu hüküm görülmekte olan bir dava sırasında, o davaya ilişkin somut görüşme yapılamaması anlamına gelmektedir. Yoksa o davada uygulanacak hükümlere ilişkin düzenleme yapılamaması anlamına gelmemektedir. 2005 yılında Ceza Kanunu’nun tamamı değiştirildi ve bu sırada değiştirdiğimiz tüm hükümler mahkemelerce uygulanmaktaydı. Diğer ülkelerde de durum aynıdır. Her kanun değişikliği esnasında onunla ilgili görülen bir dava olabilir.

- Siz, yargıya müdahale edildiği görüşüne katılıyor musunuz?

Eğer “Yargının meşgul olduğu bir işe ilişkin yasalarda, Yasama Meclisi değişiklik yapamaz” derseniz, bu durumda yasamaya müdahale etmiş olursunuz. Erklerin işlerini yapması ile birbirinin işine karışması farklı durumlardır.

‘Sadece vatandaşın güvencesi yok...’  

- Mehmet Ali Birand’a konuşan savcılar “MİT Müsteşarı Hakan Fidan’ın Başbakan’ın en güvendiği kişilerden biri olduğunun biz de farkındayız. Kendi kendinize sormuyor musunuz; ‘Bu savcılar neden rahatlarını bozuyorlar?’ diye. Biz o kadar saf mıyız!” Demek ki, elimizde öyle deliller var ki, göz ardı edemiyoruz” dediler. Savcılar Öcalan’ın eylem talimatları içeren mektuplarının PKK’ya yollanması ve Öcalan’la mutabakat zaptını örnek göstererek, “Bunlar suç değil mi?” diye sordular. Bu örneklerden yola çıkarak, MİT elemanları ve yöneticilerinin eylemlerinin yargısal denetimi nasıl yapılacak? Sınırı kim, nasıl koyacak?

Soruşturmanın Başbakan’ın iznine bağlanmasının yargısal denetimi ortadan kaldırması söz konusu değil. Başbakan’ın izin vermek ya da vermemek şeklindeki tasarrufu da bir idari karar olduğundan, yine yargı denetimine tabi. Ben izin sistemini ilke alarak doğru bulmuyorum. Bunu katıldığım hemen tüm kanun çalışmalarında dile getirmişimdir. Ancak ülkemizde çok gereksiz ve haksız yere kolayca şüpheli veya sanık konumuna düşürülüyorsunuz. Bu nedenle tüm kamu görevlileri için bir güvence olsun diye izin sistemi gerekli görülüyor. Sadece vatandaşın güvencesi yok. Kişilerin kolaylıkla şüpheli veya sanık yapmanın önüne geçilme güvenceleri etkinleştirilmeli, ondan sonra izin sistemi kaldırılmalıdır. Diğer yandan, istihbarat, önleyici kolluk, adli kolluk alanların kapsamlı bir yenileşme ve yeniden yapılandırılmaya tabi tutulmalıdır. Özellikle istihbarat kuruluşlarının canlı haber kaynağı kullanma koşulları, denetimi, hukuki statüleri v.s bakımından ciddi bir belirsizlik var. Bir kurumun görev gereği kabul ettiği bir hususu, öbür kurum suç olarak görüyor. Bu belirsizlikler mutlaka giderilmelidir.

- Örneğin MİT mensupları için soruşturma izni çıkmadığında “Başbakan’a karşı mücadele eden savcı” görüntüsü gerçeği karşısında idarenin yargısal denetimini sadece bir savcının idari yargıya başvurmasına bırakmak yeterli mi?

Savcıların, hâkimlerin kimseyle mücadele etme görevi yoktur. Başbakan’a karşı mücadele veren bir savcı gerçekte yok. Dediğiniz gibi mücadele görüntüsü var, ama bu görüntünün arkasında ne var, kim var? Bunun cevabı uzmanlık alanımın dışında bir konu. Ama varsayalım ki, bir savcı Başbakan’a karşı mücadele etmek istesin ve birtakım işlemler yapsın. Bundan hiçbir zaman bugünkü gibi “kriz” olarak adlandırılan bir durum doğmaz. Ancak, bir Başbakan’la mücadele etmek isteyen iç veya dış güç odakları uygun bir ortam hazırlarlarsa, herhangi bir kamu görevlisinin bir işlemiyle dahi kriz çıkarılır. İstikrarlı bir hukuk devletinde idarenin işlemleri yargı denetimi dışında tutulamaz.

‘Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı oluşturulabilir’

- Soruşturulmaları Başbakan iznine tabi personeli soruşturmak için izin alamayan savcıların, idari yargıya başvurması gerçekçi mi?

Gerçekçi değil diye düşünülen çok şey oldu ülkemizde. İdarenin tüm işlemleri yargı denetimine tabi olmalıdır. Ancak Başbakan’ın MİT Müsteşarı için izin vermemesini, bir yerel mahkeme savcısının yargıya taşıması bugünkü koşullarda çok sıkıntılara neden olur. Başka çözümler üzerinde düşünülebilir. Örneğin, Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı oluşturulup, TBMM tarafından seçilen başsavcı bu tür başvuruları da yapabilir. Ya da yapılacak bir yasal düzenlemeyle başvuru aranmaksızın izin vermeme şeklindeki kararların kendiliğinden Danıştay denetimine tabi tutulması sağlanabilir. Örneğin, 2547 sayılı YÖK kanununa göre, YÖK Başkanı hakkında verilen men-i muhakeme kararının kendiliğinden Danıştay tarafından incelenmesi zorunluluğu var.

- “Üst düzey yetkililerin hukuken ‘korunması’ dokunulmazlar zümresi yaratıyor” yaklaşımı abartılı mı?

Sadece üst düzey görevliler için değil bu husus, tüm kamu görevlileri için söz konusu. Zira izin koşulu hemen hemen tüm kamu görevlileri için söz konusu. Tekrar altını çizeyim: Kamu görevlilerinin yargılanmasında iznin bir muhakeme koşulu olarak aranmasına karşıyım. Ancak izni bir ihtiyaç olarak ortaya çıkaran etkenin de yargının gereği gibi çalışmaması olduğunu da ifade etmek gerekiyor.

- Yasama dokunulmazlığı başlığı altındaki 83. Maddeye göre: “Seçimden önce veya sonra bir suç işlendiği ileri sürülen bir milletvekili, Meclis’in kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturulması başlanmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.” 14. maddenin gerçekleştiğini varsayarsak, özel yetkili bir savcı Başbakan’ı ifadeye çağırıp tutuklanmasını talep edebilir mi?

Bir hukuk devletinde, şayet hukuka uygun bir biçimde elde edilen delillerle bir kişinin suç işlediğine yönelik yeterli şüphe ortaya çıkıyorsa, o kişi adil yargılanma ilkelerine uygun olarak yargılanmalıdır. Bunun hiçbir istisnası olmamalıdır. Bazen bu yargılama için izin alınması gerekebilir, bazen de dokunulmazlığın kaldırılması. Yargılama için izne veya dokunulmazlığın kaldırılmasına gerek olmayan haller de var. Ancak, Türkiye’nin bugünkü bazı yargı uygulamaları ile iç ve dış siyasi koşulları dikkate alındığında, Anayasanın 14. maddesi gerekçe yapılarak Başbakan yargılanmak istenirse, bu gerçek anlamda bir yargılama değil, geçmişte yaşadığımız Yassıada uygulaması olur. Yassıada yargılamalarının devlet ve millet hayatında açtığı yaraları ise halen iyileştiremedik. Başbakan’a oy vermeyenler dâhil, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, bu tür Yassıada uygulamalarına topyekün karşı çıkacağı kanaatindeyim.