Prof. Ersan Şen: AYM kararından sonra yerel mahkeme kuvvetle muhtemel Şahin Alpay'ı bırakır
Anayasa Mahkemesi’nin 18 aydır Silivri’de tutuklu bulunan gazeteci Şahin Alpay hakkında ikinci kez hak ihlali kararı vermesini değerlendiren Prof. Ersan Şen, “Mahkemeler arasında böyle bir çatışmanın yaşanmaması gerekir. Şu an eğer bir ihlal kararı verilmişse, bu ihlal kararının gerekçesi çıkacak. Yerel mahkeme de tekrar incelemeyi yapıp hak ihlali tespiti çerçevesinde ya bırakacak, ya adli kontrol uygulayacak, ya da yeni deliller varsa ortaya koymak suretiyle ilk tutukluluğa son verip yeni bir tutuklama yapacak. Kuvvetle muhtemel adli kontrol şartıyla bırakır. Benim tahminim öyle” dedi.
Ersan Şen, “Zayıf ihtimal de tekrar görev gaspı demesi. Görev gaspı demeyecektir, öyle bir beklentim yok. Çünkü Türkiye’de mahkemeler arası çatışmaya izin vermemek lazım. Mahkemeler de bu konuda birbirlerinin kararlarına saygılı olmalı. Yetki alanlarına müdahale etmemeli” diye konuştu.
Prof. Ersan Şen’in T24’e yaptığı açıklamalar şöyle:
Yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonrasında verdiği hak ihlali kararını yetki veya görev gaspı yönünden değil de, karar içeriği ve sonuç kısmında yer alan hak ihlali yönünden değerlendirmesi gerekirdi. Bu mutlaka bir tutukluluğun önünü açar mı, açmaz mı bilemem. Ama görev ya da yetki gaspı demeden önce elbette Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurudaki görev ve yetkilerine bakmak gerekir. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı olağanüstü kanun yolu olarak tanımlanmış. Olağan kanun yolları tüketildikten sonra bireysel başvuruya gidebiliyorsunuz.
“Tutukluluğun hukukiliği incelenirken dosyanın kapanmasını beklemeye gerek yok”
Anayasa Mahkemesi’nin birden fazla görevi var ve birçok da yetkisi var. Birisi de bireysel başvuru incelemek. 12 Eylül 2010 anayasa değişikliği referandumuyla kabul edildi. 23 Eylül 2012’den itibaren de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi protokollerinde yer alan temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiğine dayalı kişi başvurularına bakıyor. Tutuklamalara ilişkin incelemeler bitmemiş dosyalarda gidilen bir yol. Burada mesele tutukluluğun uzunluğu, kaçma ya da delil karartma şüphesinden dolayı devamı, niye adli kontrol uygulanmadığı değil… Bir de tutuklamanın hukukiliği var. Bunun Ceza Muhakamesi Kanunu’ndaki karşılığı kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller. Anayasanın 19’un maddesinin 3. fıkrasında yer alan karşılığı ise kuvvetli suç şüphesini gösteren belirtiler. Anayasa Mahkemesi bitmemiş dosyalarda bu yönüyle tutukluluğun hukukiliğini incelediğinde yetkisini aşmamak suretiyle incelemeyi yapmalı.
İşin esasına girecek, mahkemeyi bağlayacak, yönlendirecek, görev alanına karışabilecek kararlardan ve gerekçelerden kaçınmalı. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı yeni tanındığından “Kaçınıyor mu, kaçınmıyor mu?” meselesi kendini ilk defa Can Dündar ve Erdem Gül kararında gösterdi. İkincisi de Mehmet Altan’da ve Şahin Alpay’da… Esasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu sorunu yaşıyor. Onun için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi genellikle ilk tutukluluklarda bu bahsettiğim tutuklamanın ön şartı olan kuvvetli suç şüphesini incelemekten kaçınır. Yerel mahkemenin işine karışmamak için… Ancak burada aradan uzun da zaman geçti. Örneğin Şahin Alpay’ın tutukluluğunun hukukiliğini bir yıl önceki meseleye göre inceledi.
Yerel mahkeme görev gaspı meselesine girmeden tutukluluğun hukukiliği noktasında bir inceleme yapıp gerekirse değişen durumu dikkate alarak tutuklamaya devam etmeli veya ihlal kararının gereğini yapıp adli kontrol tatbik etmeliydi. Örneğin ev hapsi ya da yurt dışı yasağı koyup imza mecburiyeti getirebilirdi. Tabii bu mahkemeler arasında olmaması gereken bir durum. Hiyerarşi çatışması ya da görev gaspı gibi meseleleri Anayasa Mahkemesi aralıklarla yaşıyor. Elbette Anayasa Mahkemesi de kendi sınırlarında kalmalı. Tüm yargı kendi sınırlarında kalmak suretiyle hareket etmeli. Ama Anayasa Mahkemesi, klasik adli mahkeme değil. Anayasa Mahkemesi, kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi konumunda olup esasında kanunları, anayasa değişikliklerini, anayasa aykırılıkları inceleyen, siyasi partileri denetleyebilen, Yüce Divan yargı görevi ifa eden ve bir de en önemlisi bireysel başvuruları inceleyen bir mahkeme. Ama derece mahkemesi değil, bir süper temyiz mercii değil.
“Çatışma olmadan çözülmeliydi”
İlk ihlalde ana çatışma, yerel mahkemenin verdiği “Yetkimize müdahale edildi” kararıydı. Bu şekilde bir çatışma olmadan çözülmeliydi çünkü Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbiri konusunda istisnai olarak dosya kapanmadan, olağan yargılama süreci devam ederken inceleme yapabiliyor. Anayasa Mahkemesi de işin esasına müdahale etmemek durumundaydı. Anayasa Mahkemesi’nin kanun ve kanun hükmünde kararnameler hakkındaki iptal davalarında belki gerekçesi bağlayıcı olabilir. Bunun çıkış nedeni şu: Kanun koyucu Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarına saygılı olmalı, Anayasa Mahkemesi de kanun koyucunun yerine geçip kanun gibi uygulama çıkarmamalı. O tamamen anayasanın 150, 152, 153. maddeleriyle ilgili. Başvurularla ilgili esas nokta bu. Hak ihlali kararlarında Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesi bağlayıcı değil. Sonuç bağlayıcı. Hak ihlali var mı, var.
Ama yerel mahkeme yapacağı yeniden yargılamada elbette Anayasa Mahkemesi’nin tespitlerini dikkate alacak, ihlali gidermeye çalışacak. Ama diyebilir ki “Şu gelişen yeni sebepler nedeniyle ben tutuklamaya devam ediyorum.” Ama bu görev gaspı olarak kabul edilemez. Ya da der ki “Hak ihlali var burada. Anayasa Mahkemesi tespit etmiş, onu gideriyorum.”
Çünkü Şahin Alpay’daki başvuru daha dava açılmadan, soruşturma aşamasında, tutukluluğunun ilk aşamasıyla ilgiliydi. Bu şekilde kararlar verdiğinizde zaten kapıda bekleyen bir Avrupa Konseyi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi var. “Anayasa Mahkemesi’ne başvuru artık etkili bir yol değil” diyebilir mi Azerbaycan örneğinde olduğu gibi? Burada ana sıkıntı uluslararası açıdan. İç hukukta bu sıkıntıyı dikkate almazsak, madem Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yönünde inceleyebilme yetkisini tanıdınız, bunun gereklerinin yerine getirilmesi ve toplum nazarında da, adalet nazarında da, birey nazarında da.
Mahkemeler arasında böyle bir çatışmanın yaşanmaması gerekir. Şu an eğer bir ihlal kararı verilmişse, bu ihlal kararının gerekçesi çıkacak. Yerel mahkeme de tekrar incelemeyi yapıp hak ihlali tespiti çerçevesinde ya bırakacak, ya adli kontrol uygulayacak, ya da yeni deliller varsa ortaya koymak suretiyle ilk tutukluluğa son verip yeni bir tutuklama yapacak. Kuvvetle muhtemel adli kontrol şartıyla bırakır. Benim tahminim öyle. Zayıf ihtimal olarak tekrar görev gaspı demesi. Görev gaspı demeyecektir, öyle bir beklentim yok. Çünkü Türkiye’de mahkemeler arası çatışmaya izin vermemek lazım. Mahkemeler de bu konuda birbirlerinin kararlarına saygılı olmalı. Yetki alanlarına müdahale etmemeli.
İlk kararın gereğinin yerine getirmemesi tamamen mahkemelerin birbirini yanlış anlaması. Yerel mahkeme “Sen işin esasıyla ilgili karar veriyorsun” dedi. Can Dündar ve Erdem Gül’de de öyle karar verdi ama yerel mahkeme mahkumiyet verdi. Hatta Yargıtay “Can Dündar açısından bu ceza az” dedi. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeleri bağlayıcı olsaydı beraat etmeleri gerekirdi. Etmediğine göre Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularda işin esasına girme ihtimali olan tutukluluk dosyalarındaki gerekçeler yerel mahkemeleri bağlamaz.