Prof. Şen: 28 Şubat TCK'sında 'hükümeti devirmeye teşebbüs' suçu yok!

Hazal Özvarış

28 Şubat soruşturmasını yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği, hem birinci, hem de ikinci dalgadaki gözaltı ve arama kararlarına yönelik izin için mahkemeye yapılan başvurunun “hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek” suçlamasına dayandığını yazılı olarak açıkladı. Ancak, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyelerinden ceza hukuku profesörü Ersan Şen, 28 Şubat soruşturmasının büyüteç altına aldığı dönemde 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğuna işaret ederek, o yasada “hükümeti cebir ve şiddetle yıkmaya teşebbüs suçu” değil, “hükümeti cebirle yıkmak suçu” olarak tanımlama yapıldığına dikkat çekti. Şen, bu nedenle ortaya çıkan durumun “suça teşebbüs” olarak ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini söyledi.

Şen, T24'ün sorularını yanıtlarken eski TCK'da 147, yeni TCK'da ise 312. maddede düzenlenen “hükümeti yıkma” ve “yıkma girişimi” suçlarını karşılaştırmalı olarak değerlendirdi.

Şen; hükümete karşı suçlardaki “cebir” kavramının hukuki açıklamasını şöyle yaptı:

“Eskiden suç, 'hükümeti cebren devirmek'ti ve tanımlanan suç 'devirmek' fiili ile tamamlanırdı. Bugün yürürlükte olan tanım ise, 'cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs' olarak gösterilmiştir. Önemli olan; ‘ciddi şekilde ve elverişli vasıtalarla fiziki güç kullanımı, zorlama ve bu yolla mağdurun iradesi ve davranışları üzerinde baskı tesis etmek suretiyle istenilen sonuca ulaşmak’ olarak tanımlanan cebrin kullanılıp kullanılmadığı, en azından suçun işlenmesi amacıyla bu yolda icra hareketlerine başlanıp başlanılmadığıdır. Eski kanunda 'cebir' kavramına yer verildiği halde, yeni kanunda bu kavrama 'şiddet' de eklenmiş ve bu iki kavramın birlikte gerçekleşmesi aranmıştır. Kanaatimizce, her iki kanunda da fiziki güç kullanımı ve bu yolla zorlama yoluyla istenilen sonuca ulaşılmaya çalışılması gerekir. Bu zorlama, somut olayın özelliklerine, suçun tanımına ve mağdur üzerinde oluşturduğu etki dikkate alınmak suretiyle tespit edilmeli ve bu yolla suçun beklenen neticesine ulaşmaya elverişli olup olmadığı anlaşılmalıdır.”

İki ceza kanununa göre durum

Şen, soruşturma ile aydınlatılmaya çalışılan dönemde yürürlükte olan eski TCK’da, “hükümeti yıkma” suçunun tanımlandığını, ancak “hükümeti yıkmaya teşebbüs” suçuna yer verilmediğini ifade etti.

Soruşturmaya konu olan 28 Şubat (1997) döneminde eski TCK'nın yürürlükte olmasına ilişkin olarak Prof. Şen, “Ceza sorumluluğu, fiillerin icra edildiği tarihte geçerli olan kanunlara göre tayin ve tespit edilirler. Kanun sonradan değiştirilse de, fail aleyhine hükümler geriye doğru işletilemez” dedi.

'MGK kararlarından BÇG çıkmaz'

Şen, 28 Şubat 1997'de alınan MGK kararlarının, soruşturmanın ilk dalgada odaklandığı Batı Çalışma Grubu'na (BÇG) meşru bir dayanak sağlayıp sağlayamayacağı sorusu üzerine şu değerlendirmeyi yaptı:

“MGK bir karar aldı diye BÇG kurulamaz. O dönemde yürürlükte olan Anayasanın 118. maddesine göre Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu’nun kararlarını dikkate almak zorunda bırakılmakta idi, bu hüküm 2001 yılında değişti. Ancak ne olursa olsun MGK kararlarında tavsiye edilen önlemleri, bunların çalışmalarını ve bu amaçla kurulacak çalışma gruplarını, Anayasa ve Kanunlar çerçevesinde Bakanlar Kurulu oluşturur. Bakanlar Kurulu da olsa, kanun veya en azından Anayasa m.91’de gösterilen şekil, sınır ve esaslara uygun çıkarılmış kanun hükmünde kararname gerekir. ‘Ben grup kurdum’ diyerek idari teşkilatlanmaya gidemezsiniz. Anayasanın 123. maddesine göre 'İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.'”

'Görevi kötüye kullanma' ve zamanaşımı uyarısı

Dönemin Deniz Kuvvetleri Komutanı Güven Erkaya’nın, anılarında dile getirdiği “Bir grup kurulmasını Genelkurmay Başkanımıza ben teklif ettim ve Genelkurmay Başkanımızın talimatıyla bu grup 'Batı Çalışma Grubu' olarak Genelkurmay’da kuruldu. Bundan Milli Güvenlik Kurulu’na Başbakan'a falan haber verdik mi? Hayır. Gerekmezdi de” sözlerini hatırlattığımız Ersan Şen, şunları söyledi:

“Bu, görevi kötüye kullanma suçu da sayılabilir ve eğer unsurları varsa başka suçların kapsamına da girebilir. Bunun hukuka uygun olup olmadığı ve suç teşkil edip etmediği o dönemde geçerli olan mevzuata göre belirlenmelidir. Bu hususun darbe kapsamında sayılıp sayılmayacağı, somut fiil ve suçun unsurlarına bakmak suretiyle ayrı bir değerlendirme konusunu teşkil eder. Eğer BÇG'yi kurup ‘Biz bu hükümeti alaşağı edeceğiz, bu da bize yardım edecek’ dedilerse, Eski TCK m.147 ve yeni TCK m.312’de tanımlanan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına, suçun oluştuğu şüphesi var ise hangi maddenin faillerin lehine uygulanması gerektiğine bakmak lazım. Ayrıca, BÇG’nin gücü buna yeter mi, yetmiş midir? Yoksa hükümet 'iç kargaşa çıkmasın istedik' diyerek mi dik durmamış veya duramamıştır gibi detaylara bakmak da gerekir. Bu bakış, en azından sorumluğun varlığı ve genişliği ile kimlere sirayet edeceğini belirlemek bakımından da önemlidir.”

Şen, suç vasfında “hükümeti devirmek” değil de “görevi kötüye kullanmanın esas alınması durumunda davanın zamanaşımı nedeniyle düşüp düşmeyeceği sorusuna da şöyle yanıt verdi: 

“Düşer. Eski Kanunda görevi kötüye kullanma suçunun zamanaşımı 5+2,5 yıl, yani 7,5. Ancak toplanan deliller, bağı hukuki nitelendirmenin ‘hükümeti cebren devirmek’ suçu olarak yapılmasına neden olursa, sorumlu olduğu iddia edilenler yönünden zamanaşımı 20+10, yani 30 yıldır.”

Başsavcılık'tan ‘28 Şubat’ açıklaması

28 Şubat soruşturmasını yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği, 2. dalga kapsamında yapılan gözaltı ve arama kararları ile ilgili tekrar yazılı açıklama yapıldı. Başsavcıvekilliği'nden konuya ilişkin yapılan yazılı açıklamada, şunlar kaydedildi:

“CMK 250. madde ile yetkili ve görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcıvekilliği'nin 2011/206 soruşturma sayılı dosyası kapsamında, kamuoyunda 28 Şubat süreci olarak bilinen ve 'Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek' suçundan 18 Nisan 2012 tarihinde Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nden alınan arama kararı doğrultusunda, 19 Nisan 2012 günü saat 08.00 itibarıyla Ankara 'da 3, İstanbul’da 4, İzmir’de 1, Eskişehir'de 1, Muğla'da (Bodrum) 1, Adana'da 1, Afyonkarahisar'da 1 olmak üzere toplam 12 ayrı adreste arama yapılmakta olup ve yine arama kararı alınan 4'ü muvazzaf, 8'i emekli toplam 12 şüpheli ile ilgili soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltı kararı verilmiştir. Askeri mahallerdeki aramalar, Cumhuriyet savcısı denetiminde, Merkez Komutanlığı görevlileri tarafından gerçekleştirilmektedir.”

Eski TCK'da 147. madde

“Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.”

Yeni TCK'da 312. madde

(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.