Anayasa Mahkemesi (AYM) geçtiğimiz günlerde Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu konusu olarak özel hayata saygı hakkı kapsamında işten ve meslekten çıkarmaları belirledi. Bendenizden de kamu görevlilerinin ihraçları konusunda akademik bir tebliğ ricasında bulunuldu.
Sempozyum kapsamında yaptığım sunuşu kamuyu da ilgilendireceği düşüncesiyle burada özetlemek istedim.
Bilindiği üzere 2016 darbe girişimi sonrasında kamudan 125 bin civarında memur ihraç edildi. İhraçların büyük kısmı OHAL KHK'leri eki listelerle (yani doğrudan kanunla), bir kısmı ise yargı yolu açık idari kararlarla yapıldı. Doğrudan KHK eki listelerle ihraç edilenler için sonradan Komisyon'a başvuru yolu açıldı. Komisyonun olumsuz kararına karşı da idari yargı yolu açık.
Bunlardan bir kısmı sonradan yine KHK'lerle veya idari yollarla (OHAL Komisyonu dahil) iade edilse de 100 bin civarında memur halen kamudan ihraç edilmiş durumda. Açılan davalar halen idari yargı mercilerinde görülmekte olup henüz çok büyük çoğunluğu iç hukukta kesinleşmiş değil.
Dolayısıyla AYM ve AİHM tarafından henüz bunlar hakkında esastan karar verilmedi.
İhraçların büyük kısmı FETÖ üyeliği, mensubiyeti ya da bu örgütle "irtibatlı veya iltisaklı" olmak iddiasına dayanıyor. Bir kısmı ise diğer terör örgütlerine (PKK gibi) destek vermek iddiasına. Hükümete siyaseten muhalif radikal sol/liberal bazı kesimlerin de ihraç kapsamına alındığı biliniyor (Bkz. Barış Akademisyenleri).
Bu konuda geçmişte iç hukukta emsal olabilecek olay, "1402'likler" diye bilinen, 12 Eylül Darbesi sonrasında sıkıyönetim komutanlarına kanunla verilen kamudan ihraç etme yetkisi kapsamında yapılan toplu ihraçlar.
Danıştay bu sorunu 1989 yılında (yani ihraçlardan yaklaşık 6 yıl sonra) bir içtihadı birleştirme kararı ile çözmüştü. Karar, bu tür olağanüstü işlemlerin etkisinin sadece bu olağanüstü dönem ile sınırlı kalması ve olağan döneme sirayet etmemesi gerektiği esasına dayanıyordu.
Her ne kadar dayanak kanun bu ihraçların olağan dönem için de etkili olacağını açıkça öngörse ve bu kanun o zaman geçerli açık bir Anayasa hükmünün koruması altında olsa da, Danıştay bu karar ile evrensel normları iç hukuktaki kanun lafzından üstün tutarak, kendisince bir çözüm inisiyatifi kullanmıştı.
Karar teknik hukuk yönünden tartışılabilir, ayrı konu. Ama Danıştay'ın işi uluslararası mercilere havale etmeden kendisinin çözüm iradesi göstermesi ve kendisini bu manada siyasete hatta zamanın muktedirleri askerlere göre bile bağımsız hissedebilmesi takdire şayan.
Kamudan toplu ihraçlar ("arındırma", lustration) konusunda daha önce AİHM önüne emsal olabilecek birkaç konu gelmiş.
İlki eski komünist sistemden sonra demokrasiye geçen eski doğu bloku ülkelerinde yeni rejimlerin kanunla eski sistemin memurlarını toptan ihraç etmesi.
Daha yakın örnek ise 2014 yılında Ukrayna'daki "Turuncu devrim" sonrası, otoriter, hukuk devleti ve insan hakları karşıtı ve yolsuzluklara batmış Yanukovych rejimi sonrasında gelen yeni rejimin, eski rejim yanlısı memurları kanunla toptan ihraç etmesi.
AİHM'in bu konuda 2019 yılında verdiği karar (Polyakh/Ukrayna) bizdeki duruma özellikle emsal teşkil edecek nitelikte.
AİHM özetle şunu diyor:
İç savaş, darbe, devrim gibi olağanüstü bir durum veya rejim değişikliği sonrasında demokrasiyi korumak veya tesis etmek adına kamudan toplu ihraçlar prensip olarak yapılabilir.
Ancak bu ihraçların AİHS m.8 ile güvenceye alınmış "özel hayata saygı" hakkını ihlal etmemesi gerekir.
Çünkü özel yaşam kaçınılmaz olarak mesleki yaşamı da etkiler. Yani meslekten ihraç, kişinin sosyal ve mesleki itibarı ve yakınları/başkaları ile ilişki kurması ile doğrudan bağlantılı.
Kamudan ihracın bu hakkı ihlal etmemesi için ise şunlara bakılıyor:
İhracın açık yasal bir dayanağı var mı?
İhraç, "meşru amaç" taşıyor mu? Yani demokrasiyi koruma amacı ile mi yapılmış?
İhraç, demokratik bir toplumda kabul edilebilir nitelikte ve ölçüde mi?
İşte AİHM, Ukrayna'daki toplu ihracı bunlardan son kritere, yani "ölçülülük" kriterine uygun bulmadığı için, özel hayata saygı hakkı yönünden ihlal bulmuş.
Burada ayrıca bu hak açısından "sebep temelli yaklaşım" ve "sonuç temelli yaklaşım" irdelemesi yapıyor. Ama bu teknik ayrıntıya girmeyeyim.
AİHM, mesela ilçe tarım müdürlüğünde veya vergi dairesinde alt düzeyde çalışan memurların bile ihraç kapsamına alınıp, önceki rejimde bakanlık bile yapmış bazı üst düzey memurların ihraç kapsamına alınmamasını ölçüsüz bulmuş.
Esas olarak ise ihraçların sadece üst düzey memuriyetlerle sınırlı tutulmayıp, alt düzeylere kadar genişletilmesi, yani kapsamının "dar" tutulmaması nedeniyle ihlal tespiti yapılmış.
Mesela karardaki, "ilçe tarım müdürlüğünde çalışan büro memurunun demokrasiyi nasıl tehdit etmiş olabileceği anlaşılamamıştır!" ifadesi oldukça dikkat çekici.
AİHM'in bu Polyakh içtihadından hareketle, Türkiye'deki 2016 sonrası yapılan toplu ihraçlar açısından da benzer bir sorun bulunduğu söylenebilir.
Yani gerek örgütün üst düzeyinde olduğu tespit edilenler, gerekse devlet içinde "önemli görevler"de bulunanlardan örgütle yakın bağlantısı bulunduğu somut verilerle ortaya konulanlar açısından, ihraçlar AİHM kriterlerine uygun görünüyor. Bürokraside karar alıcı mevkide olanlar (daire başkanı ve üstü görevler), hakim-savcılar, vali ve kaymakamlar, subaylar, polisler bence "önemli görevler" kapsamına girer.
Fakat bu tür "önemli görevlerde" bulunmayıp, devlette alt düzey görevlerde bulunanların, darbe girişimine katılmamış olmak ve memuriyete engel ceza almamak kaydıyla, örgütle iltisakı (iltisaklı: "yapışık") tespit edilse bile, ihraçlarının AİHM kriterlerine uymadığı ve özel hayata saygı hakkını ihlal ettiği görülmektedir.
Sonuçta doğru olan, bu tür önemli sorunların işi ulusal üstü mercilere bırakmadan kendi içimizde ve kendi iç yargımızda çözülebilmesidir. Sürekli dışarıdan medet ummak ve doğru şeylerin bize dış mercilerce "söke söke" yaptırılmasını beklemek onur kırıcıdır.
1989 yılında Danıştay bu iradeyi gösterebilmişti.
Peki şu anda aynı iradeyi göstermeye muktedir bağımsız bir yüksek yargı var mı?
Yanıtı belli gibi. Ama yine de bekleyip görelim.
