YSK nereye koşuyor?

Yüksek Seçim Kurulu (YSK), mevcut Cumhurbaşkanının 3. dönem adaylığı konusunda önce gerekçesiz bir karar verdi ve 3. Dönem adaylığa yeşil ışık yaktı.

Gösterilen tepkiler üzerine olsa gerek, sonradan gerekçesini de açıkladı.

Yüksek mahkeme konumundaki bir yargısal kuruma hiç yakışmayan yarım sayfalık gerçekten üzücü bir gerekçe.

Anayasa açıkça 2 dönemden fazla aday olmayı yasaklamışken, mevcut Cumhurbaşkanı ilk döneminde seçildiğinde TBMM milletvekili seçimi ile cumhurbaşkanı seçimi aynı tarihte olmadığından ilk döneminin sayılmayacağı ve Anayasadaki 2 dönemden fazla seçilmeme kuralının 2017 değişikliği ile yeniden düzenlenmiş olmasından ibaret ve lütfedilip yarım sayfaya sığdırılmış bir yüksek yargı karar gerekçesi!

Oysa Anayasanın 2 dönemden fazla CB adayı olunamayacağı kuralı çok açık.

Tek istisnası TBMM’nin seçim yenilemesi.

2 dönemden fazla görev yasağı için Anayasa hükmü geniş zaman “kipi” kullanıyor.

Yani bu hüküm öncesi ve sonrası görevler için ayırım yapmıyor.

Bu hükmün öncesinde de yapılsa sonrasında yapılsa, 2 dönemden fazla görev yasağı çok açık.

Bunun aksi olabilmesi ve görevdeki CB’nin 3. Dönem aday olabilmesi için mutlaka Anayasanın geçici maddesiyle düzenleme yapılması gerekirdi.

Geçici maddeye hüküm konulmamasının, mevcut CB için Anayasanın iradesinin açıkça 3. Dönemin mümkün olmadığı anlamına geldiği temel hukuk bilgisi seviyesinde.

Diğer yandan bu hüküm ilk olarak Anayasa’ya 2007 yılında konulmuş.

2017 değişikliği ile o madde değişmiş ama bu hükmün içeriği aynı kalmış. Yani değişen maddedeki bu hüküm aynen korunmuş.

2 dönemden fazla görev yasağı mevcut CB ilk seçildiğinde de vardı.

Anayasada CB’nin yetkilerinin büyük ölçüde değişmiş olması ve Başkanlık sistemine geçilmiş olması da hukuken bu olguyu değiştirmiyor.

Çünkü eğer Anayasa yapıcı irade 2017’de CB’nin yetkilerinin artmasının mevcut CB için 3. Dönem de seçilme imkanı sağlaması gerektiği kanısında olsaydı, yapması gereken aynı değişiklikte bir geçici madde ile mevcut CB’ye 3. Dönem de seçilme hakkı tanımak olurdu. Olması gereken buydu.

Bu yapılmadığına göre demek ki o zamanki Anayasa yapıcı irade (Tali Kurucu İktidar) mevcut CB için 3. Dönem de seçilme şansı tanımayı uygun görmedi.

Anayasal kanıt

Bu savımızı kanıtlayan bir örnek bizzat Anayasada var.

Anayasada 2010 yılında yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesi (AYM) üyelerinin üye seçim rejimi ve süreleri yeniden belirlendi.

O tarihte getirilen yeni kurala göre AYM üyeleri 12 yıl görev yapıyorlar ve tekrar seçilemiyorlar.

Önceki kural, 65 yaşın doldurulmasına kadar sürekli görev yapma idi.

2010 değişikliği olduğunda seçilmiş ve görevde bulunan AYM üyelerinin 65 yaşa mı yoksa 12 yıl kuralına mı tabi olacağı ise Anayasanın Geçici maddesinde (Geçici m.18) düzenlenmiş ve o tarihteki mevcut üyelerin 65 yaşa tabi olduğu öngörülmüş.

Görüldüğü üzere bu konularda getirilen yeni kural, öncesi ve sonrası hakkında özel belirleme olmadığı sürece mevcut görevdekileri de bağlar. Aksi durum olacaksa bunu geçici madde düzenlemeli.

Bunun açık bir kanıtı mevcut AYM üyelerinin durumu.

Bu geçici madde (G. m. 18) nedeniyle halen görevdeki AYM üyelerinin bazıları (2010’da görevde olanlar) 65 yaşa tabi, diğerleri (2010 sonrası seçilenler) 12 yıla tabi.

YSK kararı hukuki mi?

Dolayısıyla YSK’nın yaptığı tarzdaki yorumlar çok net biçimde Anayasanın ve hukukun “zorlanması” ve hukukun “eğilip bükülmesi” niteliğinde.

Kaldı ki ülkenin her halde Anayasa Hukukundaki tartışmasız en objektif ve itibarlı uzman akademisyenlerinin başında gelen Prof. Ergun Özbudun ve Prof. Kemal Gözler de bildiğim kadarıyla aynı görüşte.

Sadece onlar değil, ülkenin Anayasa Hukuku ve İdare Hukukundaki benim bildiğim en itibarlı uzmanlarının görüşü de bu yönde.

Yine benim gördüğüm kadarıyla aksini iddia eden görüşü kamuoyunda dile getirenler, bulundukları konumu doğrudan mevcut Cumhurbaşkanına borçlu olan veya bulundukları makama direkt mevcut Cumhurbaşkanı tarafından atanmış olan TBMM Başkanı, Adalet Bakanı ve Cumhurbaşkanlığı Politika Kurulu Başkan Vekili gibi makamlarda olanlar.

Bulunduğu makamı borçlu olduğu kişinin lehine görüş vermenin ise ne kadar tarafsız ve objektif olabileceğini siz takdir edin!

2012’deki Abdullah Gül’ün durumu emsal olur mu?

Bu noktada ayrıca belirteyim ki 2012 yılında AYM’nin o zaman görevdeki CB Abdullah Gül hakkında verdiği karar şimdi görevdeki Recep Tayyip Erdoğan için emsal olmaz.

AYM o zaman A. Gül’ün isterse 2. Dönem aday olabileceğine karar vermişti.

Çünkü önceki kural 2. Dönem seçilmeyi yasaklamasına karşın (tek dönem 7 yıl), A. Gül görevde iken değişen yeni kural herkes için 2. Dönem seçilmeyi mümkün görüyordu.

Dolayısıyla yeni kural, tekrar seçilme hakkını zaten normal hak olarak tanıyordu.

O zamanki mevcut CB (A. Gül) için yeniden (2. Defa) seçilmenin mümkün olmaması için Anayasada bunu açıkça engelleyen bir geçici madde konulması gerekirdi ve böyle bir madde konulmadı.

Bu nedenle o zaman AYM haklı olarak o zamanki CB’nin 2. defa seçilmesine hukuksal engel bulunmadığına, bilakis yeni genel kuralın herkes için 2 dönem seçilme hakkı verdiğine hükmetti.

Oysa şu andaki mevcut CB için yeni genel kural tekrar (3. Dönem) seçilmeyi bilakis yasaklıyor.

Diğer bir anlatımla, o zamanki yeni genel kural, tekrar seçilmeyi (1 dönem yerine 2 dönemi) açıkça mümkün kılıyordu.

Şimdiki durumda ise yeni genel kural tekrar seçilmeyi (2 dönem yerine 3 dönem) açıkça yasaklıyor!

Dolayısıyla A. Gül’ün o zamanki durumu ile R.T. Erdoğan’ın şimdiki durumu tamamen farklı. Birbirine hukuken emsal olamaz.

YSK kararları AYM’ye bireysel başvuruya açık mı?

YSK’nın kararlarına karşı AYM’ye başvurulup başvurulamayacağı hukuki açıdan teknik bir tartışma konusudur.

Anayasa m.79, YSK’yı seçimler konusunda karar vermeye yetkili en üst mercii olarak belirlemiştir.

Aynı maddeye göre YSK kararlarına karşı “başka bir mercie başvurulamaz”.

Yine Anayasaya göre seçimler (CB seçimi dahil) “yargının yönetimi ve denetimi” altında yapılmak zorundadır.

O halde seçimle ilgili olarak CB veya milletvekili adaylığının kabul edilmesi veya reddi gibi kararlar da yargısal karar niteliğinde olmak zorundadır.

AY’daki bu hüküm baştan beri değişmemiş. 2010 ve 2017 değişikliğinde de bu maddeye dokunulmamış.

Anayasanın 148. Maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikle, iç hukuk yolu tüketilmiş, yani iç hukukta nihai yargısal karar konumundaki tüm yargı kararları için AYM’ye bireysel başvuru yapma yolu açılmış. Tabii Anayasa ve AİHS’de düzenlenen bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edilmesi kaydıyla.

Diğer bir anlatımla, Anayasaya 2010 yılında gelen kural ile, ceza yargısı, özel hukuk yargısı, idari yargı, seçim yargısı, hesap yargısı, Anayasa yargısı ayırımı yapılmadan, iç hukukta nihai hale gelmiş tüm yargı kararları için temel hak ihlali durumunda bireysel başvuru yolu açılmıştır.

Anılan Anayasa maddesinde bireysel başvurunun “usul ve esaslarını” belirleme kanuna bırakılmış olup, AYM Kanununda bu konuda bireysel başvuruya engel öngörülen yargısal karar istisnaları, AYM kararları ile “yargı yolu kapatılmış işlemler”den ibarettir.

YSK kararları hakkında bu noktadaki ilk tartışma, AY m.79’daki “YSK kararlarına karşı başka mercie başvurulamaz” hükmünün AYM’ye bireysel başvuruya engel olup olmadığı.

İkinci tartışma ise AYM Kanunundaki “yargı yolu kapatılan işlemler”in bireysel başvurudan muaf tutulmasının YSK kararlarını da içerip içermediği.

Kanaatimce AY m.79’daki YSK kararlarına karşı “başka mercie başvurulamaz” hükmü AYM’ye bireysel başvuruya engel değil. Çünkü bu hüküm YSK kararlarının iç hukukta nihai bir yargısal karar olduğunu teyit etmekte. Tıpkı Danıştay veya Yargıtay’ın ya da BİM veya BAM’ın temyize kapalı nihai bir kararı gibi konumda olduğunu teyit eden bir ifade.

Buna karşın AY 148 ile sonradan gelen hüküm, bunlar gibi iç hukukta nihai hale gelmiş tüm yargısal kararları AYM’nin bireysel başvurusuna açıyor. YSK kararları da bundan muaf değil. Muaf olsaydı burada yani AY 148’de özel olarak belirtilmesi gerekirdi.

Diğer yandan AY m.148’in AY m.79’a göre “sonraki kanun” olduğu çok açık.

Ayrıca “özel kanun-genel kanun” açısından da bireysel başvuru yönünden m.148 “özel kanun” niteliğinde.

Kaldı ki temel hak ve özgürlükleri koruma açısından seçim yargısının ceza yargısı veya idari yargı gibi diğer yargı branşlarına göre bir ayrıcalığı da yok. Nitekim birçok Batı ülkesinde seçim işlerinin yargısal denetimini de normal idari yargı mercileri yapıyor.

Diğer bir anlatımla, bireysel başvuruda AYM’ye verilen spesifik yetki zaten iç hukukta nihai hale gelmiş yani “başka mercie başvurulamayan” tüm yargısal kararları ayrıca ulusal üstü yargılama olan AİHM yargılaması için bir tür ön denetimden geçirmek. Yani AYM burada tipik bir “ulusal merci” konumunda değil. Bir anlamda AİHM’e “vekaleten” ulusal-üstü” seviyede bir ekstra denetim yapıyor.

O halde AY m.79’daki “başka merci” ifadesi, bireysel başvuru yönünden AYM’yi kapsamaz.

Hatta kapsasa bile, “sonraki kanun” uyarınca AY 148’in uygulanıp yine de bireysel başvurunun mümkün olduğu bile söylenebilir.

AYM’nin kuruluş ve görevleri hakkındaki kanundaki “yargı denetimi dışında tutulan işlemler” ise Yüksek Askeri Şura ve HSK işlemleri gibi Anayasanın yargı denetimi dışında tuttuğu idari işlemleri içerir ve yargısal nitelikli kararları kapsamaz. Dolayısıyla CB adaylığını kabul veya ret gibi YSK kararları idari işlem değil yargısal nitelikli işlem olduğundan, bu hüküm kapsamına girmez.

YSK kararları için hukuk devletini sarsacak nitelikte belirsizlik yaratan “kendine özgü özel nitelikli işlem” gibi ne idüğü belirsiz kavramlar icat etmenin de kamu hukukunda tutarlı bir “yeri yurdu” bulunmuyor. Çünkü bu tür kamusal kararlar ya idari işlem niteliğindedir ya yargısal karar niteliğinde. İkisinin ortası olmaz.

Bu noktada eğer kanundaki bu kapsama YSK kararları da dahil edilirse, ortaya iki farklı sorun çıkar:

İlk ihtimalde, YSK’nın bu tür kararlarını “idari işlem” mahiyetinde görmek gerekir. Bu durum ise Anayasa ile açıkça çelişir. Çünkü AY m.79, seçimlere dair bu tür önemli kararların mutlaka yargı yönetim ve denetiminde olmasını, yani “yargısal nitelikli” olmasını zorunlu kıldığından, bu ihtimalde açık bir Anayasaya aykırılık oluşur.

İkinci ihtimalde, YSK’nın bu tür kararını yargısal nitelikli görmekle birlikte, Kanundaki bu istisna kapsamına sokulursa, o zaman da böyle bir yargısal kararın bireysel başvuru dışında tutulması AY m.148’e açıkça aykırı olur. Çünkü AY m.148, kural olarak hiçbir nihai yargı kararı kategorisini bireysel başvuru hakkı dışında tutmuyor. Yani kanundaki bu istisna Anayasaya aykırı olur.

O halde, kanaatimce YSK’nın adaylığın kabulü veya reddi gibi kararları yargısal niteliklidir ve AYM’nin bireysel başvuru yetkisi kapsamındadır.

AYM bu konuda şimdiye kadar aksi yönde karar vermiştir ve bence bu yaklaşımı hukuken hatalıdır.

Usul sorunu esası etkiler mi?

Bu noktada işin esasına gelirsek, bireysel başvuru mümkün olsa bile, “YSK’nın mevcut CB için 3. Dönem adaylığı kabul etmesi AY ve AİHS ile güvenceye alınan bir temel hak ve özgürlüğü ihlal etmiş olur mu?” derseniz o ayrı bir konu.

Bu somut olay açısından işin esasında sonuç çıkıp çıkmayacağı başka bir sorun ve prensip olarak YSK kararlarına karşı AYM’ye bireysel başvuruya gidilip gidilemeyeceği burada tartıştığımız asıl sorun.

Çünkü prensipteki bu usul sorunu ileride YSK’nın seçimler hakkında veya seçimler sonucunda alabileceği çok açık hak ihlali doğuran başka kararlar açısından da ayrıca önemli olabilir.

Somut olaydaki işin esasına ilişkin olarak ise diğer CB adaylarından biri YSK’nın mevcut CB’nin 3. Dönem adaylığını kabul eden kararına karşı bireysel başvuruya ve sonrasında AİHM’e giderse, AİHM’in Yunanistan aleyhine verdiği “Paschalidis, Koutmeridis ve Zaharakis” kararı önemli bir emsal olabilir.

Zira bu kararda AİHM; Yunanistan yüksek seçim yargısının mevcut seçimler hakkında önceden öngörülemeyen yeni ve sorunlu bir karar vermesinin rakip adayların seçilme hakkını (Ek 1 nolu Protokol m.3) ihlal ettiğine karar vermiş.