30 Ekim 2020'de, AFAD verilerine göre Ege Denizi Seferihisar açıklarında 6.6 şiddetinde bir deprem meydana geldi[1] ve son açıklanan verilere 114 kişi hayatını kaybetti.[2] Depremin üzerinden günler geçtikten sonra küçük yaştaki çocukların kurtarılması basında ve sosyal medyada yoğun şekilde yer buldu, felaket haberlerinin arasında umut verici "mucize" haberleri olarak algılandı.[3] Ancak yapılan haber ve paylaşımlarda çocukların fotoğraflarının kullanılması tartışma konusu oldu. Paylaşımların artması üzerine psikologlar, bu fotoğrafların gelecekte karşısına çıkması halinde çocukta yaratacağı olumsuz etki üzerine uyarılarda bulundu.[4] İstanbul Barosunun – takip eden başlıkta irdelenecek – açıklaması üzerine bu paylaşımların suç teşkil ettiği sosyal medyada yoğun şekilde dile getirildi.
Hukuki açıdan bakıldığında bir kimsenin fotoğrafı kişilik hakkının konusudur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadına göre özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde korunması gereken bir kişisel veri teşkil eder.[5] Kural olarak rızası olmaksızın bir kişinin fotoğrafının çekilmesi ve kullanılması hak ihlali oluşturur. Ancak alınan/yayınlanan görüntünün kişiselden çok toplumsal bir olaya ilişkin olması rıza şartına istisna oluşturabilir. Bu noktada depreme ilişkin yapılan bir haberde kamu yararı ve ilgisi[6] ön plana çıkmaktadır. Diğer deyişle ifade özgürlüğü kapsamındaki basın özgürlüğü (AY m. 26, 28) kural olarak özel yaşam hakkına üstün gelmektedir. Zira doğal afetlerde, "savaşta ya da kazalarda ağır yaralanan kişilerin fotoğraflarının çekilmesinin onların acıların paylaşılması ve kamuya duyurulması amacıyla gerçekleştirildiği kabul edilm[ektedir]."[7].
Yazıya konu olan olayda rahatsızlık yaratan, görüntüsü alınan kişinin çocuk olmasıdır. Eleştiri insan hakları hukuku perspektifinden – Türkiye'nin taraf olduğu BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Anayasa'nın 41. maddesindeki ifadeyle – "çocuğun üstün yararı"nın öncelenmediği, kişilik hakkının korunmadığı yönündedir. Zira bu ilke gereği çocuğun korunmasına diğer haklar karşısında üstünlük tanınmalıdır. Yapılan haber ve paylaşımların çocuk üzerindeki zararlı etkisi tespit edildiği takdirde çocuğun yararı ifade ve basın özgürlüğü ile kamunun bilgi almaktaki yararının önüne geçecektir. Bu yayınların süreklilik arz etmesi, vicdanen veya siyaseten çocuğun istismar edilmesi durumunda çocuğun üstün yararının gözetilmediği düşünülebilecektir. Ancak yalnızca kötü şartlar altında bulunan bir çocuğun görüntülerinin yayınlanması kendiliğinden hak ihlali teşkil etmez. O kadar ki sözgelimi BM Mülteciler Yüksek Komiserliğinin "Çocuğun Yüksek Yararının Belirlenmesine Dair BMMYK (UNHCR) Kılavuz İlkeleri" dokümanında dahi mülteci kampındaki çocukların fotoğraflarına yer verilmektedir.[8]
Her ne kadar yukarıda açıklandığı üzere bir hak ihlali bulunduğu tartışmalı olsa da asliye hukuk mahkemesinde manevi tazminat talebiyle dava açılması, internet ortamındaki paylaşımların kaldırılması talebiyle sulh ceza hâkimliğine başvurulması (5651 s. Kanun m. 9/1) mümkündür. Ceza hukuku bakımından ilgili düzenleme Türk Ceza Kanunu'nun 134. Maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçudur. Suç "kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal e[tmek]" şeklinde tanımladığından hak ihlalinin tespiti suçun oluştuğu anlamına gelecektir.[9]
Bu tartışmalı eyleme ilişkin İstanbul Barosu tarafından sosyal medya hesaplarından yapılan açıklamada özel hayatın gizliliğini ihlal suçu anılmadı; "[m]ağdur çocuğun kimliğini açıklayacak ya da tanınmasına yol açacak şekilde yüzünü göstererek yapılan habercili[ğin], Basın Kanunu'na göre suç" olduğu açıklandı.[10]
Bu açıklamanın doğruluğunu teyit etmek için kastedilen maddenin ilgili bölümüne bakalım:
"Süreli yayınlarda; […] c) Onsekiz yaşından küçük olan suç faili veya mağdurlarının
Kimliklerini açıklayacak ya da tanınmalarına yol açacak şekilde yayın yapanlar bir milyar liradan yirmi milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır."
Suçun konusu, on sekiz yaşından küçük olan suç faili veya mağdurlarının kimliklerini açıklayacak ya da tanınmalarına yol açacak şekilde yapılan yayındır. Bu tanım dâhilindeki öğeleri ayrı ayrı inceleyecek olursak:
Bahsi geçen olaylarda bu şartın gerçekleştiği açıktır.
Kişilerin yüzünün görüneceği şekilde görüntüsünün paylaşılmasının tanınmalarına yol açacağı açıktır.
Basın Kanunu'nun 2. maddesinin c) bendi uyarınca süreli yayın "[b]elli aralıklarla yayımlanan gazete, dergi gibi basılmış eserler ile haber ajansları yayınların[a]" karşılık gelmektedir. Dolayısıyla kanunun bu haliyle internet haberciliğini kapsama alması mümkün değildir. Zira haber kuruluşunun internet sitesine koyduğu yazı veya sosyal medya hesabında yaptığı paylaşımın süreli ve basılı yayın ya da ajans yayını olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.[11] Yargıtayın da bu yönde kararları bulunmaktadır.[12] Yine kişisel sosyal medya kullanıcılarının bu haber ve fotoğrafları yeniden paylaşması tanıma uygun düşmemektedir.
Bu husus bakımından da yapılan haberlerin suç teşkil edeceği oldukça şüphelidir.
Prensipte bir suçtan söz edilebilmesi için bu yönde bir mahkeme kararı gereklidir. Aksi takdirde – özen göstermemenin tabii karşılanan bir alışkanlık haline geldiği – masumiyet karinesi geçerlidir. Burada kanun yazımında bir sorun göze çarpmaktadır. Zira kanunun amacı çocuğun suçla ilişkilendirilerek çocuğun üstün yararının zedelenmesini engellemekken, düzenleme "suçun faili" ifadesiyle mahkûmiyet hükmüne işaret etmektedir. Oysaki mahkûmiyet ve hatta suç soruşturması bulunmasa bile çocuğun kimliğini açıklayarak suç işlediğini kasteden bir haber yapılması suç kapsamında olmalıdır.
Depremzedelerin birçok açıdan mağduriyetleri tarif edilemez derecede büyüktür. İnsanların deprem sebebiyle değil, depreme dayanıklı olmayan yapılar sebebiyle hayatını kaybettiği açıktır. Bunun sorumlularının taksirle ölüme neden olma ve başkaca suçlardan sorumluluğunun oluşacağı da öngörülebilir. Ki 1999 depreminden sonra bu yönde çokça mahkûmiyet kararı verilmişti.[13] Ancak depremzedelerin şu an için suç mağduru olarak tanımlanması kanunun amacıyla uygun düşmemektedir. Suç bulunduğu hakkında genel bir kanaat olsa da veya 01.11.2020 tarihinde açıldığı medyaya yansıyan soruşturmalar açılmış bulunsa da çocuklar suç mağduru sıfatı ile değil bilakis korkulandan daha az mağdur olmaları, kurtarılmış olmalarıyla haber konusu olmuştur. Yargıtayın da kararları benzer şekilde oluşmaktadır. Dahası bu noktada yayıncının (muhtemel) suça ve çocuğun bir suç mağduru olduğuna ilişkin kastının tespiti de güçtür.
Yazının ilk bölümündeki açıklamalardan haklar arasında bir denge kurulmasının basit bir mesele olmadığı görülmektedir. Biraz zihnimizi yoklarsak yakın tarihte görmüş olduğumuz savaş, göç, afet mağduru çocukların fotoğrafları az sayıda değil. Bir olayın veya dünyadaki genel durumun vahametini kavramamızı sağlayan bu türden fotoğraf ve haberlerin tümden yasaklanmasının makul olmayacağını unutmamak gerekir.
İstanbul Barosunun açıklaması bakımından da hatırlatmak gerekir ki ceza hukukunun son çare olması prensibi gereği sosyal olarak kınanabilecek, eleştirilebilecek her davranışın suç kabul edilmesi söz konusu değildir. Bu prensibin kabul edildiği bir hukuk devletinde bir baronun suç niteliği şüpheli eylemlerin suç olduğunu peşinen açıklaması ve bunu yanlış kanunu anarak yapması, korku değirmenine su taşıması beklenmez. Her sorunun çözümü öncelikli olarak hukukta ve hukukçularda değildir. Her konu kendi uzmanına bırakılmalıdır. Kaldı ki yüzden fazla insanın hayatını kaybettiği bu hazin olayın ardından hukukun ilgi alanına giren, hem mevzuatla hem de sorumluların tespitiyle ilgili başka önemli hukuki meseleler bulunduğu açıktır.
