Yasasız haberleşme yasakları

13 Kasım Pazar günü İstiklal Caddesi'nde gerçekleşen bombalı saldırıyı takiben çeşitli kurumlar, haberleşme özgürlüğünü kısıtlayan çeşitli önlemler aldı. Kültür ve Turizm Bakanlığı ve 10. Sulh Ceza Hakimliği yayın yasağı; BTK ise internette bant daraltma (bant genişliğinin daraltılması) kararı aldı. Bu kararların kapsamı ve hukuki dayanağının incelenmesi gerekiyor. Zira neyin neden yasak olduğuna ilişkin belirsizlik yasak iklimini körüklüyor.

RTÜK'ün duyurduğu yayın yasağı kararı

Radyo ve Televizyon Üst Kurulu patlamadan yaklaşık bir saat sonra "geçici yayın yasağı kararı"nı resmi internet sitesinde duyurdu.[1] Kararın asıl sahibi, Cumhurbaşkanı tarafından görevlendirilen Kültür ve Turizm Bakanıdır. Karar usul itibariyle yasaya uygundur.[2] İçeriği de yalnızca suçun şüphelileri, mağdurları, olay anı ve yeri ile ilgili görüntülerle ve abartılı anlatımlarla sınırlı tutulmuştur. Dolayısıyla "milli güvenliğin açıkça gerekli kıldığı hallerde" idareye yayın yasağı koyma yetkisini tanıyan yasanın amacını aşan bir sınırlama söz konusu değildir. Kararın muhatabı ise –dayanak kanunun kapsamı uyarınca– yalnızca radyo ve televizyon yayıncılarıdır.

Burada sorunlu gözüken nokta geçici olması gereken ve bu şekilde adlandırılan yayın yasağı kararında süre sınırına yer verilmemesidir. Hâlihazırda bu kararın kaldırıldığı da duyurulmuş değildir.

Ek olarak idareye böyle bir kısıtlama yetkisi verilmesinin yerindeliği de tartışılabilir. Ancak yasada haberleşme özgürlüğünün esas olduğuna vurgu yapıldığını ve bu işleme karşı doğrudan Danıştayda (48 saat içinde karara bağlanmak zorunda olan bir) iptal davası açılabileceği bilgisini verelim.[3] Sonuç olarak bu tedbir diğer ikisinin yanında oldukça sorunsuz görünmektedir.

10. Sulh Ceza Hakimliğinin yayın yasağı kararı

Sulh Ceza Hakimliğinin aldığı yayın yasağı kararı haber ajansları ve sitelerinden öğrenildi. "İstanbul sulh ceza Hakimliği tarafından patlama olayı ile ilgili görsel ve işitsel tüm haber ve sosyal paylaşım sitelerine yönelik yayın yasağı kararı" verildiğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca duyurulduğu haberleştirildi.[4] Fakat ne kararın aslına ne de başsavcılık tarafından yapılan resmi duyuruya internet üzerinden ulaşmak mümkün değil. Karara ilişkin erişilebilen tek resmi açıklama RTÜK'ün resmi internet sitesinde yayınladığı şu cümle: "T.C. İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğinin 13.11.2022 tarihli ve 2022/6707 D. İş Sayılı kararı ile yayın yasağı getirilmiştir." Buradan da yasağın içeriği ve kapsamı anlaşılmıyor.

Yasağın resmi kanallardan veya resmi yetkililer tarafından açıklanmaması başlı başına sorun teşkil ediyor. Başsavcılığın açıklamasına ilişkin haberleri esas alırsak, kararın içeriği de sorunsuz değil: Bir hâkimlik kararıyla herkese yönelik, süresiz, patlamaya ilişkin olmak dışında bir kapsam sınırlaması olmaksızın yayın yasağı koyuluyor. Bu öyle sınırları belirsiz bir karar ki pekâlâ bu yazı da yasağa aykırı sayılabilir. Hatta patlamaya ilişkin yayın yasağına ilişkin yapılan haberin de patlamaya ilişkin bir yayın olduğu ve dolayısıyla yasağı ihlal ettiği iddia edilebilir.

Haklı olarak "Kararda yoksa yasada bir belirlilik vardır." diye düşünülebilir. Ancak yasanın kendisi dahi yoktur. Evet, mahkemelerin veya hâkimliklerin yayın yasağı kararı vermesine dayanak olacak hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. Dayanak sayılan genel nitelikli düzenleme Basın Kanunu'nda bulunmaktadır ve ironiktir ki başlığı "Basın Özgürlüğü"dür.[5] Bu düzenlemenin yayın yasağı kararı verilmesi için yeterli olmadığı Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir.[6] Ki Basın Kanunu'nun kapsamı gereği, içerdiği düzenlemelerin muhatabı basın kuruluşu veya mensubu olmayan kişiler olamamalıdır.

Sonuç olarak hâkimlik ve mahkemelerden çıkan yayın yasağı kararları içeriğinden bağımsız olarak Anayasa'yı, başta ifade ve haberleşme özgürlüğü olmak üzere insan haklarını ihlal etmektedir. Medya ve Hukuk Çalışmaları Derneği de haklı olarak yayın yasağın kaldırılması yönünde başvuruda bulunmuştur.[7]

Ne var ki zaten kendisi kanunda öngörülmemiş bu yasağın ihlali herhangi bir suç veya kabahat teşkil etmemektedir – kimi zaman hatalı olarak soruşturmanın gizliliğini ihlal suçuna (TCK m. 285) konu edilse de[8] –hukuken bir yaptırıma muhatap olamaz. Ayrıntılı açıklama için yaklaşık bir yıl önce kaleme aldığım Bir hukuk faciası olarak yayın yasağı kararları başlıklı yazıya bakabilirsiniz.

BTK'nın bant daraltma uygulaması

BTK'nın bant daraltma uygulaması daha yüksek seviyede bir hukuksuzluk ve yasakçılık örneği. Yaklaşık 10 saat boyunca insanların sosyal medya platformlarına erişimini kısıtlayan, haberleşme özgürlüğünün konudan bağımsız olarak engellemeyen bu uygulamaya ilişkin hiçbir resmi açıklama da mevcut değildir. BTK'nın bant daraltma tedbiri uyguladığını açıkladığına ilişkin tek bilgi kaynağımız haberler.[9]

Bu belirsizlik içindeki yasağın dayanağına ilişkin yalnızca hukuki spekülasyon yapmak mümkündür. Yasalarda bant daraltma tedbiri bakımından biri doğrudan ve şartları belirli, diğeri ise dolaylı ve muğlak iki seçenek mevcuttur:

1) Bant daraltma tedbiri yeni yürürlüğe giren Dezenformasyon Yasası[10] olarak anılan yasada öngörülmüştür. Ancak bu tedbirin salt BTK'nın inisiyatifiyle uygulanması yalnızca şebekeler üstü hizmet sağlayıcısı[11] (ör. WhatsApp) aleyhine olarak ve idari para cezasının ödenmemesi halinde mümkündür.

Sosyal ağ sağlayıcısı[12] (ör. Twitter) aleyhine ise sadece hâkim kararı ile uygulanabilir. Tedbirin sebebi; belirli suçları (yeni yürürlüğe giren dezenformasyon suçu[13] da dahil) işlediği tespit edilen kullanıcıların bilgilerinin adli mercilerle paylaşılmaması[14] ya da belirli bir içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesi talebinin yerine getirilmemesi[15] olabilir. İlk ihtimalde doğrudan %90 oranında daraltma uygulanabilirken, ikinci ihtimalde daraltma %50 oranında olabilir (30 gün sonra bu oran %90'a çıkarılabilir).[16]

Bilindiği üzere patlamanın olduğu günün akşamı %100'e varan bir erişim kısıtlaması ile karşılaşıldı.[17] Dolayısıyla hem yasal oranların aşılması söz konusu hem de yasal şartların oluştuğu izlenimi oluşmuyor. Zira bu kadar kısa sürede ilgili taleplerin iletilmesi, bunların makul sürede karşılanmaması, hâkimliğe talepte bulunulması, hâkimliğin bant daraltma tedbiri kararı alması, kararın Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderilmesi ve haberdar olan erişim sağlayıcıların uygulamaya geçmesi hayatın olağan akışına uygun görünmüyor.

2) Bant daraltma uygulamasına ilişkin ikinci yasal seçenek ise keyfiyetin kapılarını ardına kadar açan bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi.[18]

2016 yılında çıkarılan bir KHK[19] Elektronik Haberleşme Kanunu'nda kalıcı, olağanüstü hal ile sınırlı olmayan değişiklikler yaptı. Bunlardan biri de Cumhurbaşkanının gerekli gördüğü hallerde, gerekli gördüğü tedbirlerin alınması için BTK'ya emir vermesini olanaklı kılıyor. Tek ölçüt Anayasa'nın 22. maddesinde sayılan şartların ("millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması") oluşması ki bu da kısıtlayıcı sayılmaz. Çünkü böyle bir nedenin varlığının takdiri de Cumhurbaşkanına ait. Kararın hâkim onayına sunulması için 24 saat beklenebilmesi (ve hâkimin de kararı vermek için 48 saatinin olması) sebebiyle kısa süreli tedbirler bakımından yargısal denetim de bulunmuyor.

Gelgelelim bant daraltma tedbirine ne şekilde karar verilmiş olursa olsun, bunun dolanılmasının [örneğin VPN (virtual private network, Tr.: sanal özel ağ) kullanılarak] ise kullanıcılar bakımından hiçbir yaptırımı yoktur.[20]

Sonuç

Bilgi edinme ve haberleşme özgürlüğünün kısıtlayan işlemler pratikte tamamen keyfiliğe terk edilmiş durumda. Oysaki hukuki dayanağı olmayan bu uygulamalar haberleşmenin engellenmesi (TCK m. 124) ve bilişim sistemini engelleme (TCK m. 244/1) suçlarına denk gelmektedir.

Muhalefet partilerinin rahatsızlık bildiren meclis beyanlarının veya bant daraltma uygulamasına yönelik meclis araştırma önergesinin sonuç vereceği, yasakoyucunun harekete geçeceği şüpheli.[21] Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarındaki saptamalarına değer atfedilmediği de görünüyor. Hâlihazırda Avrupa Konseyinin Türkiye aleyhine sözleşmeyi ihlal prosedürünün işlettiğini[22] düşünürsek AİHM kararlarının bir etki doğurması da olası değil.

Yine de salt bu yasakların ihlali için öngörülmüş bir yaptırım bulunmamaktadır. Pratik başka taraflara savrulsa da hukuk özgürlük safındadır.

[1] https://www.rtuk.gov.tr/gecici-yayin-yasagi-karari-/4395

[2] 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine göre "millî güvenliğin açıkça gerekli kıldığı hâllerde yahut kamu düzeninin ciddî şekilde bozulmasının kuvvetle muhtemel olduğu durumlarda, Cumhurbaşkanı veya görevlendireceği Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakan geçici yayın yasağı getirebilir."

[3] Bkz. 6112 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. ve 3. fıkrası.

[4] https://www.iha.com.tr/haber-taksim-istiklal-caddesinde-patlama-meydana-geldi-can-kaybi-6ya-yukseldi-81-yarali-1120226/.

[5] Bkz. Basın Kanunu'nun 3. maddesinin 2. fıkrası.

[6] Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11.7.2019 T., p. 44-45. Çevrimiçi erişim: https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/19270?BasvuruNoYil=2014&BasvuruNoSayi=19270.

[7] https://www.mlsaturkey.com/tr/mlsa-taksimdeki-patlamaya-iliskin-yayin-yasagina-itiraz-etti/.

[8] https://rayp.adalet.gov.tr/resimler/278/dosya/silifke-cbs-basin28-11-202101-23.pdf.

[9] https://www.iha.com.tr/haber-btkdan-taksim-patlamasi-sonrasi-sosyal-medyada-bant-daraltma-uygulamasi-1120241/.

[10] 7418 sayılı Basın Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 4. ek maddesi değiştirilerek birtakım hesap verebilirliği artıran yükümlülükler ve yaptırımlar (bant daraltma, reklam yasağı, idari para cezası) eklenmiş, 38. maddesi ile ise 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesine yaptırım (idari para cezası ve bant daraltma) düzenlemesi eklenmiştir.

[11] Şebekeler üstü hizmet, Elektronik Haberleşme Kanunu m. 3/1-(ççç): İnternet erişimine sahip abone ve kullanıcılara, işletmecilerden veya sağlanan internet hizmetinden bağımsız olarak kamuya açık bir yazılım vasıtası ile sunulan; sesli, yazılı, görsel iletişim kapsamındaki kişiler arası elektronik haberleşme hizmeti.

[12] Sosyal ağ sağlayıcı, 5651 sayılı (kıs.) İnternet Kanunu m. 2/1-s): Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri

[13] Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu, TCK m. 217/A.

[14] 5651 sayılı (kıs.) İnternet Kanunu ek madde 4 fıkra 5.

[15] 5651 sayılı (kıs.) İnternet Kanunu ek madde 4 fıkra 10.

[16] Temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün ihlali sebebiyle bant daraltılması ihtimali (5651 sayılı Kanun ek madde 4 fıkra 2) olayla ilgisi olmadığından hariç tutulmuştur.

[17] https://netblocks.org/reports/social-media-restricted-in-turkey-after-blast-in-taksim-istanbul-7yNnr0yq.

[18] Bkz. Prof. Dr. Yaman Akdeniz'in bilgiseli: https://twitter.com/cyberrights/status/1592089069135474688.

[19] 17 Ağustos 2016'da yürürlüğe giren 671 sayılı KHK'nın 25. maddesi.

[20] Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinde öngörülen idari yaptırımlar elektronik haberleşme hizmeti veren işletmelere yöneliktir.

[21] https://t24.com.tr/haber/hdp-nin-bant-daraltma-uygulamasi-arastirilsin-onerisi-akp-ve-mhp-oylariyla-reddedildi,1072609