Birey olarak hakim ve savcının da din ve vicdan hürriyeti bulunduğu noktasında şüphe bulunmamaktadır. Ancak yargı yetkisi kullanan hakim ve savcılar; kılık ve kıyafeti, hal ve hareketleri ile yargıladığı insan üzerinden önyargı oluşmasını engellemelidir. Yargılanan insan, hakim ve savcının kılık ve kıyafeti, hal ve hareketlerinden dolayı tarafsızlık endişesi duymamalıdır. Bu sebepledir ki tarafsızlık, sadece sübjektif olarak değil, objektif olarak da kabul edilmiştir. Sübjektif tarafsızlık hakimin kendisi açısından tarafsızlığı, objektif tarafsızlık ise hakimin tarafsızlığına duyulan güvendir. Bundan dolayı tarafsızlık, hakimin reddi sebebi olarak kabul edilmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, devlet güvenlik mahkemeleri üyesi askeri hakimlerinin tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunu karara bağladığı 9 Haziran 1998 tarihli İncal – Türkiye kararına göre, “Mahkeme, bir yargı yerinin Sözleşmenin m.6/1 fıkrası bakımından ‘bağımsız’ sayılıp sayılmayacağına karar verilebilmesi için, diğer sebeplerin yanında, üyelerinin atanma biçimi ve onların görev süreleriyle, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvencelerinin varlığı ve mahkemenin bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmak gerektiğini hatırlatır.
Bu madde ‘tarafsızlık’ şartı için ise, uygulanabilecek iki test bulunmaktadır; birincisi belirli bir davada yargıcın kişisel kanaatini tespit etmeye çalışmak, ikincisi yargıcın tarafsızlığı konusunda haklı bir kuşkuya bertaraf edecek güvencelere sahip olup olmadığını tespit etmektir.
… Bu noktadan bakıldığında, mahkemenin görünümü bile büyük önem taşıyabilir. Burada tehlikede olan husus, demokratik toplumlarda mahkemelerin halka, her şeyden önemlisi yargılama süreci bakımından sanığa vermesi gereken güven duygusudur. Belirli bir mahkemenin bağımsızlıktan ve tarafsızlıktan yoksun olmasından endişe duymak için haklı nedenlerin olup olmadığı karara bağlanırken, sanığın görüşleri belirleyici olmamakla birlikte, önem taşır. Belirleyici olan husus, başvurucunun şüphesinin objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir”.
Görüleceği üzere Mahkeme, askeri hakimleri ne kadar başarılı ve isabetli karar verip vermediğine bakmamış, bulundukları mahkeme ve konumları itibariyle tarafsızlıklarının olup olmayacağını ve bunun da yargıladığı insanların üzerinde tarafsızlık endişesine yol açıp açmayacağının değerlendirmiştir.
Tartışma konumuz, laiklik eksenli olarak toplumun bir kesiminin hakimlik veya savcılık mesleğini icra etmesinin yasaklanması değildir. Hakimin başörtülü veya türbanlı olamaması, hak ve hürriyetinin sınırlaması değil, hakimlik mesleğinin bir gereği olarak görülmelidir. Bu husus, hakimlik veya savcılık mesleğinin belirli bir kesim için engellenmesi amacıyla getirilen bir kural değil, icra edilecek mesleğin özelliği, yani başkalarının üstün yararlarının korunması ve adalet içindir. Çünkü adalet, bireyin din ve vicdan hürriyetinden üstündür. Elbette, insanların inandıkları gibi yaşaması, bu konuda başkasına müdahale etmemesi, her inancın ve hatta inançsızlığın da aynı şekilde toplumda hoşgörü ile karşılanması, bireyin inancının gerek ve yükümlülükleri her yerde yerine getirebilmesi ve kısıtlanmaması esastır. Bununla birlikte, hukuk ve adalet alanında çalışan, yargı faaliyeti yerine getirip, bu sırada kamu kudreti kullanan, icra ettikleri yargı mesleğinde sadece kendi inisiyatiflerine bırakılamayacak kadar önemli olan “tarafsızlık” ilkesi, tereddütsüz bir şekilde hakim ve savcının tarafsızlığına bireyin inancının sağlanmasını da kapsar.
Bu noktada basit şekil kurallarından veya sebepsiz kısıtlamadan bahsedilmeyip, yargı görevinin bir gereği olarak, hakim ve savcının yargılama faaliyeti sırasında topluma ve özellikle de yargıladığı bireye tarafsız duruşunu göstermek zorunluluğu bulunmamaktadır. Yargılamanın konusu din ve vicdan hürriyeti ile ilgili bir mesele olduğunda, yargılamanın bir tarafının net biçimde yargılamayı yapan veya yargılamaya katılan hakim veya savcının dini inancını taşıdığının, hakim veya savcının şekil ve duruşu ile anlaşıldığı durumda, yargılamanın diğer tarafının yargı mensubunun tarafsızlığından şüphe duymayacağını ve güvenmesi gerektiğini, hiçbir hakim ve savcının bu nedenle tarafsızlığını kaybetmeyeceğini ileri sürmek ve bunu karine olarak kabul etmek hatalı olacaktır.
Burada mesele, Müslüman olmaktan, hakim ve savcının yargılama faaliyeti veya mesleki yaşam alanında başörtüsü veya türban takmasından, yani inancı gereği her yerde yaşam sürdürebilmesinden, din ve vicdan hürriyetinin sınırlandırılmamasından ibaret değildir. Bu sorun, her dini inançla ilgili olabilir. Hristiyan veya Musevi hakim veya savcının yürüttüğü yargılama faaliyetine davacı olarak katılan Hristiyanlık veya Musevilik dinine mensup birey karşısında Müslüman olan davalı taraf, boynuna çevreden görünür şekilde haç asan veya başına kippa takan hakim veya savcının bu görüntüsünden ister istemez tarafsızlık endişesi duyacaktır. Çünkü o hakim ve savcının hangi dinin mensubu olabileceğini tahmin etmek ve hatta bilmek başka, bir de o hakim veya savcının inancının ne olduğunu, yargılama yaptığı sırada dışarıya göstermesi başkadır. Bunlara basit ve artık aşılması gereken meseleler olarak bakılamaz. Objektif tarafsızlığın bir gereği olarak yargı yetkisi ve kamu kudreti kullanıcısı hakim ve savcıların, yargılama faaliyetleri ve mesleki yaşamları sırasında mesleki tarafsızlıklarını ve objektifliklerini gölgeleyebilecek her türlü görüntüden uzak kalması gerekir. Bu tespit, inancı gereği mesleki yaşam sürdüren hakim ve savcıların önyargılı olacağını göstermez, fakat tarafsızlığın objektif yanı açısından, yargı görevinin özelliği gereği sorun ortaya çıkaracağı ortadadır.
Belirtmeliyiz ki, hakim veya savcının hangi din ve inanca sahip olduğu, bu konuda kimliğinde ne yazdığı, eşinin veya akrabalarının din ve inanç tercihleri ile kılık ve kıyafetlerinin, hakimin tarafsızlığı ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Burada yargı tarafsızlığı ile bahsedilen, hakim ve savcının objektif tarafsızlığı olup, yargıladığı insanlara ve topluma eşit mesafede durma noktasında verdiği güven olarak kabul edilmelidir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi din hürriyetini, bu hürriyetin kullanımını, laik devlet kavramını ve din hürriyetinin laik devlet karşısında sınırlandırılma şartlarını, 3 Nisan 2012 tarihli Sessa – İtalya kararı ile karara bağlamıştır. Mahkemenin kararına konu uyuşmazlıkta sorun, sanığın aynı anda hem din ve vicdan hürriyetini ve hem de savunma hakkını kullanmak istemesinden kaynaklanmaktadır. Bir başka ifadeyle sanık, din ve vicdan hürriyeti ile savunma hakkının karşı karşıya gelmesini, geldiğinde din ve vicdan hürriyetinin korunup aynı zamanda da kısıtlanmamasını istemektedir. Buna karşın dürüst yargılanma hakkı ile bağlı olan Mahkeme, yargılamayı süratle sonuçlandırmak, sanık, mağdur ve toplumun haklarını koruyup, bir an önce maddi hakikate ulaşmak suretiyle adaletin tecellisini hedeflemektedir.
Mahkeme, uyuşmazlığa konu olayda din ve vicdan hürriyetinin, adaletin süratli tecellisi karşısında korunmayacağına karar vermiştir.
Kanaatimizce yazımızda değerlendirdiğimiz husus, adaletin şeklen tarafsızlığının sağlandığının toplumun her kesimine gösterilmesidir, din ve vicdan hürriyetinin sınırlanması değildir. Aksi halde, yani mesele inanç hürriyeti kapsamında görüldüğünde, karar verme merciinde olanlar açısından şekil kurallarının kaldırılması gündeme gelecektir ki, bu durum yargılama açısından olumsuz etki doğurabilecektir. Bu nokta, kişinin kendi inisiyatifine de bırakılamaz. Çünkü önemli olan hakimin davacıda, davalıda ve sanıkta bıraktığı etkidir.
Soruşturma ve iddia mevkiinde bulunan savcıların tarafsız olmaları gerektiği ileri sürülemese de, kamu kudreti ve yetkisi kullanan savcının da kılık kıyafeti, hal ve hareketleri ile tarafsızlığını ortaya koyması gerekir. Tarafsız olamayacağı ileri sürülen savcı da, yargılama faaliyetinin özelliği ve yargı mesleğinin bir gereği olarak objektifliğini korumalıdır.
Hakim ve savcılar için yaptığımız açıklamaların, avukatlar için geçerli olduğunu iddia etmek pek mümkün değildir. Çünkü avukat, yargılama faaliyeti sırasında kamu kudreti kullanma yetkisi ile donatılmamıştır. Burada, avukatın kılık, kıyafeti nedeniyle hakim veya savcının etkilenebileceği ileri sürülebilirse dahi, kanaatimizce bu görüş isabetli ve dayanaklı değildir.
Netice olarak; bu meselenin, din ve vicdan hürriyeti ile laiklik ilkesinin korunması ile ilgisi bulunmamaktadır. Burada gözetilen, dürüst yargılanma hakkının ve hakimin tarafsızlığının korunmasıdır. Konu bu açıdan ele alınmalı, sübjektif duygu ve düşünce, "günah-sevap" anlayışı üzerinden değerlendirilmemelidir.
