Bakan Elvan AYM iptalinin yasal boşluk oluşturduğunu söyledi, ama öyle mi?

Özel hayatın gizliliği çerçevesinde doğrudan TİB tarafından erişim engellemesi yapılabilmesine imkan veren düzenleme, işbu değişiklikle, Kanun’un 8 inci maddesinde yer alan,

• İntihara yönlendirme (madde 84),
• Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
• Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
• Müstehcenlik (madde 226),
• Fuhuş (madde 227),
• Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
• b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.

hakkında, “Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak” tanınmaktadır. Yani; TİB’in doğrudan erişim engelleme kararı alabileceği haller özel hayatın gizliliğinden, yukarıda sayılan suçları da kapsayacak şekilde, genişletilmektedir. (Maddenin (4) nolu fıkrasında, çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve kumar suçları halinde TİB’in resen erişim engelleme kararı alabilmesi yetkisi mevcuttur) Dolayısıyla, TİB’in bu değişikliğe dayalı olarak, sayılan suçlar dışındaki bir suç iddiasına dayanarak erişim engelleme kararı alma hak ve yetkisi yoktur. Zira, 8 inci madde sadece katolog suçlarla ilgili erişim engellemeyi düzenleyen, özel bir maddedir.  Katalog suçlar olarak tanımlanan 8 inci maddede sayılı sekiz suçun hangi şekilde ve hallerde “milli güvenlikle” ilgilendirilebileceği belirsiz görünmektedir. Buna karşın, Şubat 2014’de yapılan “özel hayatın gizliliği” düzenlemesinde yer alan “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde TİB tarafından erişim engelleme kararı alınabilmesi”ne karşılık olarak, yeni düzenlemede,“Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” erişim engelleme kararı alınabilmesi şartı vardır.  Öte yandan; gerek Şubat 2014, gerekse de yeni düzenlemeleri, demokratik bir hukuk devleti açısından, kabul edilemez bir yaklaşımının ürünüdür. İşbu düzenlemelerle TİB’e tanınan yetki, fazlasıyla yargı kurumlarına (Mahkeme ve savcılar) tanınmış yetkilerdir. Savcı, anılan katalog suçlarla ilgili yürüttüğü bir soruşturma sırasında veya suç ihbarı üzerine, derhal erişim engelleme kararı alma ve uygulatma hak ve yetkisine sahiptir. Suç oluşturan fiillerle ilgili hukuki değerlendirme yeterliliği daha fazla olan yargı organları yerine, TİB’e, giderek genişleyen yetkiler tanınması, ciddi sıkıntılar doğuracaktır.

• Bilmeyenler için Trafik Bilgisi Konusu  Trafik bilgileri ile belirtilen; internet servis sağlayıcıları abonelerinin, bir siteye bağlanması esnasında oluşan bilgilerdir. Abonelik ilişkisi içinde (ödenecek para vs için) lazım olan bu bilgiler; o aboneye tahsis edilen IP numarası, herhangi bir siteye giriş zamanı, çıkış zamanı gibi bilgilerdir.  Belki hala bilmeyenler olabilir; bu bilgiler neden önemlidir derseniz; bu bilgiler aynı zamanda "belli bir sitede işlenen suç"a dair deliller olabiliyor. Mesela bir bankaya belli bir zaman aralığında bağlanıp, para çalan birileri varsa, suçun takibi aşamasında, bu birilerinin bırakmış olduğu izler takip edilir. O izlerin takibi sırasında bir IP numarasına ulaşılırsa, bu IP numarasını kullanan internet servis sağlayıcıya, o saat aralığında bu IP'den bağlanan abonenin kim olduğu sorulur. Tabi mahkeme tarafından.  Yine çok tartışılan bir konu olduğu için açıklayalım; Mesela Twitter üzerinde birisine hakaret ederseniz ve mahkeme bu hakaretin hukuka aykırı olduğuna karar verirse, Twitter'dan o saat aralığında o mesajı bırakan kişinin IP numarasını istenir. Bu IP numarasını alınabilirse, bu IP numarasını tahsis eden internet servis sağlayıcıya o zaman aralığında hangi abonenin bağlanmış olduğunu sorulur[11]. Burada Twitter yerine herhangi bir siteyi koyabilirsiniz. Özellikle de yurtiçi bir sitede bu daha keskin bir durumdur. 
• İnternet Servis Sağlayıcılar (ISS) Trafik Bilgisini Alırlar ve Belli Süre Saklarlar  Bir suç olayındaki işlemlerin, suçun meydana gelmesi - tespiti - şikayeti - işlemin başlatılması - mahkeme vsvs gibi bir sürecin en az 2-3 ay alacağı, mahkeme sürecinin de hesaba katılmasıyla bu sürenin daha da uzayabileceği düşünülürse, ISS'lerin bu bilgileri minumum 6 ay saklaması gerekli oluyor.  Bu bilgiler normal zamanlarda ISS'in kendisinde kalıyor. Süre sonunda da ISS tarafından imha ediliyor (Zaten bilgilerin kapladığı alan sürekli yüksek bir disk kapasitesi gerektirdiği için ISS kendisi silmek istiyor).  Sadece suç durumunda, sadece bu suçu işleme potansiyeli olan kişinin bilgileri gerekli mercilere teslim ediliyor.  Aksi takdirde özel hayat ihlal edilmiş oluyor. Yani suç işlememiş bir kişinin hangi siteleri ziyaret ettiği açıklanmış oluyor. Bunu bir kişinin siyasi görüşlerini anlamak için de kullanabilirsiniz, ya da belki zaaflarını (porno ya da kumar siteleri ziyaretleri gibi) tespit edebilirsiniz.  Zaten bu nedenle kanuna dair haberimizde "Orwell maddesi", "Büyük Gözaltı" gibi tanımlamalar kullanmıştık[6]. Çünkü devlet TİB eliyle bu bilgileri almakla yetinmiyor. Üstelik bunları kaydedecek. Günün birinde lazım olduğunda, o kişiyi profilleyebilir.  Önemle not edelim; Avrupa Birliği'ne üye ülkelerin hepsinde "Kişisel Verilerin Korunması"na dair kanunlar var. Bu kanun dünyanın medeni ülkelerinin hepsinde de mevcut. Türkiye'de fişleme yapılmasını engelleyeceği için bu kanun bir türlü çıkarılmıyor. Defalarca gündeme geldi ama çıkarılmıyor. Burayı tıklayarak, 2008'de TBMM'ye gönderilen bir kanun örneğini göreceksiniz.  Ülkemizde ISS'ler trafik bilgileri topluyor. Saklıyorlar da.. 
• Bakanlık - BTK - TİB Yetkilileri, AB'nin Trafik Bilgisi Toplama Konusunda Yanıltma Yapıyor  Şimdi gelelim neyin istismar edildiği konusuna; Avrupa Birliği'ndeki tüm Internet Servis Sağlayıcılar (ISS), kendi abonelerine ait trafik bilgilerini 6-24 ay arasında saklıyorlar. Çünkü dediğimiz gibi kendi ülkelerindeki hukuk bunu emrediyor.  Ama nisan ayında bu konuda bir gelişme oldu. Burayı tıklarsanız "Önemli Bir Gelişme; Avrupa Trafik Bilgileri Toplamaya Kişisel Mahremiyet Nedeniyle 'Hayır' Dedi..." başlığı altında bu gelişmeyi okuyabilirsiniz.  Zaten toplasalar da bu bilgileri mahkeme kararı olmadan açıklamıyorlar ve merkezileştirmiyorlar. Başka bir deyişle; burada yanıltıcı şekilde sunulan ve bu nedenle tartışılan konular;   
  • Suç şüphesi olsun, olmasın herkesin trafik bilgilerinin TİB'de toplanması
  • Bilgilerin merkezileştirilmesi yani mahkeme kararı olmadan TİB'de toplanması

İşte AYM'nin iptal ettiği ikinci madde bu anlama geliyor. Yani "özel hayatın korunması" demek oluyor. 

• Bu Kanun Maddelerini "Özel Hayatın Korunması" diye Tanımlamak Kandırmaca Oluyor  Bütün bu anlattıklarımız sonucunda herhalde anlamışsınızdır; bu maddeleri, "özel hayatın korunması" şeklinde sunmak büyük bir kandırmaca. Bu maddeler tam tersine özel hayatı ihlal edici uygulamalar. 

Lütfi Elvan'ın Açıklamaları Neydi?   

‘Anayasa Mahkemesinin İptal Gerekçesini Merak Ediyorum’  Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı Lütfi Elvan, Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından, Torba Kanun'da yer alan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) ile ilgili düzenlemelerin iptaline ilişkin, "Bizim yaptığımız düzenleme tamamıyla, kelimesi kelimesine Anayasa'nın 22. maddesinden alınmış olan bir düzenlemedir. Dolayısıyla hangi gerekçelerle bu maddenin iptal edildiğini çok merak ediyorum" dedi.  Elvan, Bakanlıkta düzenlediği basın toplantısında, AYM'nin dün, Torba Kanun'da yer alan, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, internet erişiminin engellenmesi yetkisini TİB'e veren düzenleme ile internet kullanımına ilişkin trafik bilgisinin TİB tarafından ilgili işletmecilerden temin edilmesi ve hakim tarafından karar verilmesi halinde, ilgili mercilere verilmesini düzenleyen kanun hükmünü iptal ettiğini anımsattı. Hükümetlerinin hem ulusal güvenliği ve insan haklarını güvence altına almak hem de iletişim özgürlüğü başta olmak üzere bütün özgürlükleri güvence altında tutma amacına yönelik adımlar attığını, atmaya da devam ettiğini dile getiren Elvan, bu adımların adalet, özgürlük, güvenlik dengesi göz önünde bulundurularak atıldığını belirtti.  AYM'nin iptal kararını internetten duyurduğunu ancak iptale ilişkin gerekçeleri açıklamadığını ifade eden Elvan, şöyle konuştu: "Anayasamızın 153. maddesi; 'Anayasa kararları kesindir iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz' ifadesine yer veriyor. Ancak şu an iptal kararı açıklanmasına rağmen gerekçesi açıklanmamıştır. Özellikle en son yapmış olduğumuz düzenleme ile almış olduğumuz önlem, yargı kararı ile teyit edilmek üzere ya da ortadan kaldırılmak üzere alınan bir karar özelliğini taşımaktadır. Dolayısıyla geçici bir karardır, sansür ya da yayını engelleme veya iletişim özgürlüğüne müdahale anlamını taşıyan bir düzenleme asla değildir. Bu konuda TİB yetkilendirilmiştir, ancak AYM'nin bu kararı ile yeni bir yasal boşluk doğmuştur. Yayın yoluyla gerçekleştirilecek ulusal güvenliğimiz tehdit eden konular konusunda, özellikle internet ortamında yapılan yayınlar alanında ciddi bir boşluk oluşmuştur diye düşünüyorum."  Son yaptıkları yasal düzenlemede, trafik bilgilerinin hangi amaç için kullanılacağının açıkça yer aldığını, bunların mahkeme kararı dışında birilerine verilmesi ya da kullanılmasının söz konusu olmadığını belirten Elvan, düzenlemeyle hakim kararlarına zamanında cevap verebilmenin amaçlandığını söyledi. Bu şekilde, soruşturma ve kovuşturmalarda gecikmelere meydan vermemenin hedeflendiğini anlatan Elvan, iptal kararının internet trafik bilgisi gerektiren adli soruşturma ve kovuşturmaları olumsuz etkileyebileceğini ve gereksiz zaman kaybına neden olabileceğini söyledi. Avrupa Konseyi'nin sanal ortamda işlenen suçlarla ilgili sözleşmesinin, depolanan bilgisayar verisinin süratli bir şekilde tek merkezde toplanması, korunması ve kamu güvencesi sağlanmasını öngördüğünü dile getiren Elvan, "Avrupa ülkelerinin hemen hemen tamamında trafik bilgileri 6 aydan 2 yıla kadar kamu tarafından tutuluyor. Biz şu ana kadar hangi iş ve işyemi yaptıysak açık ve şeffaf bir şekilde yaptık ve tüm iş ve işlemler Anayasa ve yasalara uygun bir şekilde yapıldı. Dünyaya bakıldığında bu tür bilgilerin bir çok ülkede yasal dayanağı olmadan kullanıldığını görüyoruz" diye konuştu.  Elvan : Türkiye'deki Uygulamanın Standardı Diğer Ülkelerden Yüksek  Anayasa'nın 22. maddesinde milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi konularında gecikmesinde sakınca bulunan bir durum söz konusu ise önlem amaçlı olarak haberleşmenin engellenmesinin sağlanabileceğinin ve ilgili kuruma bir kanunla yetki verilebileceğinin ifade edildiğine dikkati çeken Elvan, "Bizim yaptığımız düzenleme tamamıyla, kelimesi kelimesine Anayasa'nın 22. maddesinden alınmış olan bir düzenlemedir. Dolayısıyla hangi gerekçelerle bu maddenin iptal edildiğini çok merak ediyorum" ifadelerini kullandı.  Türkiye'deki uygulama standardının diğer ülkelerdeki uygulamaların çok üstünde olduğunu dile getiren Bakan Elvan, ABD, İngiltere ve Almanya'daki uygulamalara yönelik örnekler verdi. Elvan, hemen hemen tüm ülkelerin ulusal güvenlik söz konusu olduğunda bir çok hakkı devre dışı bırakarak, istediğini yapabildiğini söyledi. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın TİB'in kapatılarak yetkilerinin MİT'e devredileceği yönündeki açıklamasına yönelik bir soru üzerine Elvan, şöyle konuştu: "Hükümet olarak TİB ile ilgili bir karar vereceğiz. Özellikle son 10 aydaki gelişmelere bakıldığında TİB'de yasal olmayan bir takım faaliyetlerin yürütüldüğü, hem müfettişlerce hem de savcılıklarca tespit edildi, yasa dışı dinlemeler yapıldığı belirlendi. TİB'in kurum olarak bir yıpranmışlığı da söz konusu. Bir kamu kurumunda yetkiler aşılarak bir takım yasa dışı dinlemeler yapıldığını ve bu dinlemelerin medyaya servis edildiğini gördük. Bu son derece üzücü bir hadise, bu bir suçtur. Bu suçu işleyenler bunun karşılığını mutlaka alacaktır. Mahkemeler bunları mutlaka cezalandıracaktır."  Elvan : Tek Bir Yerde Kayıt Tutulmasını Sağlayacağız  TİB'le ilgili bir sıkıntı yaşandığını, bu sıkıntıları ortadan kaldıracak, sorunu kökten çözebilecek, güvenilir bir ortam yaratılabilecek çalışmayı yaptıklarını anlatan Elvan, şöyle devam etti: "Bugün TİB'de tutulan ses kayıtlarının ikinci bir kaydı hem Jandarma Genel Komutanlığında, hem Emniyet Genel Müdürlüğünde tutuluyor. Bir kaydın iki yerde birden tutulması doğru bir şey değil. Yeni süreçte tek bir yerde kayıt tutulmasını sağlayacağız. Bu kayıt kimin tarafından tutuluyor, sorumlusu kim bunları net bir şekilde ortaya koyacağız. Gizli yürütülen bir soruşturmanın tapesinin sosyal medyada görülmesi halinde, bunun kimin tarafından sunulduğu, kimin tarafından servis edildiği çok açık bir şekilde anında ortaya konulabilecek. Buna yönelik çalışmalarımıza devam ediyoruz."