Hukukun köküne kibrit, ocağına incir, çanına ot

Hukukun ne olup ne olmadığı, zaten tek başına çok kapsamlı bir konu. Ama bundan da önce şunu cevaplamak gerekir, hukuk derken neyi kast ediyoruz? Adalete yönelmiş bir toplumsal yaşama düzenini mi (1), yoksa devletlerin tekelinde olan bağlayıcı kurallar bütününü mü?

Şimdilik bu ayrımı bırakıp, hukuk kavramını “devletin koyduğu kurallar” olarak düşünelim.

Evet kuralı devlet koyar, ama devlete o kuralı koyduran nedir? Devlet istediği zaman istediği şeyi istediği şekilde söyleyebilir mi? Bunun cevabını şimdiye kadar hep “tabii ki hayır” olarak verdik ama hayır’ımızın son zamanlarda pek kıymeti kalmadı.

Hukuk fakültesi öğretisine sadık kalarak, hukuku oluşturan temel kaynakları şöyle belirtebiliriz: Mevzuat, içtihat, örf adet ve bilimsel görüş. Şimdi bunları teker teker gözden geçirelim, bakalım bizim hukuk nasıl bir kaynaktan geliyor, o kaynağın suyundan içilir balığından yenir mi…

Mevzuat hakkında hakkında uzun uzun konuşmaya gerek yok, rica ederim iktidarda olmayan partiler de kendilerine muhalefet sürü vermesin. Son yılların bazı ilginç kanunlarının nasıl kabul edildiğini unutmayalım:

Şubat 2012, MİT Kanunu: 266 kabul, 63 red (2) Şubat 2014, İnternet Kanunu: 208 kabul, 21 red (3) Şubat 2014, HSYK Kanunu: 210 kabul, 28 red (4)

Örf ve adet ise, yazılı olmasa da uzun süredir uygulanan ve bu şekilde bir bağlayıcılık kazanmış olan “teamüllere” karşılık gelir. Hatta Medeni Kanun, önündeki olayda uygulanacak kanun hükmü yoksa, hakimi örf ve adete yönlendirir.

Öte yandan kendini ve bağlayıcılığını ancak zamanla var eden örf adet hukuku, günümüzde “birinci geleneksel fetva şenlikleri” havasına girmiş durumda. Nitekim Erdoğan, “‘Teamüller böyle’ diyorlar. Ne teamülü? İlk kez cumhurbaşkanını halk seçti, yeni bir teamül oldu.” diyerek bu işi de kimseden öğrenecek olmadığını açıkça deklare etti.

Gelelim bilimsel görüş, yani doktrin kısmına. Bu kaynak da, hocaların akademik çalışmalarının eseridir. Kurallar incelenir, kararlar eleştirilir, neyin nasıl etki doğuracağı değerlendirilir ve hukuk kendine ona göre bir yol bulur.

Hukuk akademisini siyasetten bağımsız düşünmek pek kolay değil, çünkü hukuk ve siyaset ilişkisi yumurta ve tavuğunkine benziyor. Madem hukuku devletler yürürlüğe koyuyor, o zaman önce devlet hakkında bir fikrimizin olması gerekmez mi? Hukuktan anladığımız şey, bizim toplumsal yaşamla ilgili fikrimizin temelini de oluşturmaz mı?

Hayır efendim gerekemez ve oluşturamaz. Çünkü tatlı devletimiz, akademisyenlere “bilimsel tartışma ve açıklanmalar dışında bilgi veya demeç vermeyi” yasaklamış durumda.

Akademinin siyaset yapma özgürlüğü elbette hukukçularla sınırlı değil, bu yasağı sadece tek cepheden değerlendiriyor olmayalım. Ama siyasete yaklaşması yasaklanmış bir hukukçu düşüncesi tam olarak şunu ifade ediyor; devletin gözündeki hukuk kendi koyduğu kuraldan, hukukçu da o kuralı aynen uygulamakla yükümlü teknisyenden ibaret. Üzerine fikir geliştiremezsiniz.

Okullarını korumaya çalışan ODTÜ’lülere yapılanlar bilimsel miydi ki hocalara bilimsel konuşma şartı getirildi? Gezi direnişinin hukuk sistemiyle alakası yok mu ki hukuk akademisinden mutlak sessizlik bekleniyor? Anayasa hukukçuları, fiilen “başbaşkanlık” yapmakta olan Erdoğan hakkında iki söz söyleyemeyecek mi? Neyse ki söylüyorlar ama bu sefer de dinleyen yok.

Elimizdeki üç kaynağı bu şekilde kuruttuktan sonra, gelelim sebeb-i ziyaretimize…

Diğer kaynağımız olan içtihat, o konudaki yüksek yargı kararlarını ifade eder. Yani kanunda yazmayan bir konuda Yargıtay veya Danıştay ne demişse, başka yönde sağlam bir gerekçe olamadıkça, mahkemeler de artık onu demek zorundadır. Böylece, tıpkı kılcal damarlarımız gibi, kanunun yetişemediği her yere ulaşan içtihatlarımız olur.

Yargımızın durumu ise biraz ilginç. Hükümetin hatta direkt Erdoğan’ın yargıya müdahale haberlerini sayısız defa gördük ve okuduk. Bugün gördüğümüz savcının yarın Allah bilir nereye tayin edildiği, hangi soruşturmanın neresine kimin dokunduğu defalarca kez konu oldu. Erdoğan ve Feyzioğlu arasındaki Danıştay krizinin üzerinden henüz üç ay geçti. Hatırlarsanız Danıştay başkanı Barolar Birliği başkanının yanında durmak yerine, Başbakan’ı arabasına kadar geçirmiş ve Danıştay tarafından Feyzioğlu’nu haksız bulan bir açıklama yapılmıştı.

İşte bu krizin daha konusu bile tam kapanmadan, bu sefer Yargıtay, cumhurbaşkanı seçilmiş olan Erdoğan’ın “Feyzioğlu varsa ben yokum” resti üzerine konuyu tekrar görüşmek üzere toplantı yapma ihtiyacı duydu.

Şöyle demiş kendisi:“Zaten işte asıl formatında, yasal formatında bu yok ki. Neymiş, teamülmüş. Eğer teamül arıyorsanız, böyle bir yerde konuşması gereken, Yargıtay üzerinde böyle bir şey aranıyorsa orada cumhurbaşkanı konuşur. Cumhurbaşkanı gelip de orada baro başkanını dinlemek durumunda değil. Bugüne kadar böyle şeyler olmuşsa bunların artık reforme edilmesi lazım.”

Acıklı olan, zaten her şeyin en iyisini bilen Erdoğan’ın kendini iyice padişah sanmaya başlamış olması değil. O bunu hep yapıyordu, kalkıp “Adli yıl açılışı bir yargı organizasyonudur, tabii ki söz de yargıya aittir.” diyecek hali yoktu.

Acıklı olan, bunu Yargıtay’ın da dememiş olması.

Toplantı sonrası Yargıtay “Sayın Cumhurbaşkanımız böyle söyledi ama, adli yıl açılışında TBB başkanının söz alması yargının savunma ayağının önemi gereğidir.” dese bile, bazı şeyler var, şüyuu vukuundan beter. Gerçi bunun vukuu da bayağı beter ama, duyunca bile bir şeylerin bittiğini düşünüyor insan.

Hukukumuzun kaynakları bu haldeyken bir son dakika gelişmesi paylaşayım, yazıyı hazırlarken İstanbul Barosu hepimize sms gönderdi. Bizi Beşiktaş-Arsenal maçını sosyal tesislerde hep beraber izlemeye davet ediyor.

Allah başka dert vermesin.

@goksungokce