Yargıtay Balyoz gerekçesinde AİHM kararlarını yanlış yorumladı

Yargıtay 9. Ceza Dairesi 9.10.2013 tarihinde oybirligi ile verdiği kararla 237 yüksek rutbeli Silahlı Kuvvetler mensubu hakkında İstanbul 10. Ağir Ceza Mahkemesi’nin Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren İskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmeye Teşebbüs suçundan verdiği 15-20 yıl arasındaki mahkumiyet kararlarını onadı.

Böylesine önemli bir kararın tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından verildiği ve adalete uygun olması için büyük bir dikkat ve özenle hazırlandığı varsayılmalı. Bu nedenle, anayasanın 90. maddesi aracılığıyla iç hukukumuzun bir parçası olan AİHM ölçütlerine de uygun olduğu düşünülmeli. Acaba bu gerçekten böyle mi?

 

 

Yargıtay, gerekçeli kararının 15. Sayfasında ‘Türkiye tarafından yargı yetkisi kabul edilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikteki delillere dayandığı kabul edilip bu yöne ilişen insan hakları ihlali iddialarının reddedildiği tutuklama koruma tedbirlerine ilişkin olarak [...]” ifadesine yer vermekte.

Öte yandan, gerekçeli kararın 25. sayfasında, Çakmak ve Çetin Doğan davalarına ilişkin kabul edilebilirlik kararlarına atıfta bulunulmakta ve AİHM’nin adı geçen kişilerin şikâyetlerini red etmesi “(AİHM’nin) bu davadaki dijital delillerinin geçersizliğine ilişkin itirazların isabetsizliğine işaret edilmiştir” seklinde yorumlanmakta.

Yargıtay’a göre AİHM bu iki kararla kanıtların geçerli olduğunu kabul etmistir. Gene Yargıtay’a göre “AİHM’in bu sonuca, dava dosyasındaki aleyhte olan delil unsurlarını oluşturan dijital belgelerin gerçekliğini doğrulayan bilirkişi raporları, diğer yandan savunma makamı tarafından sunulan ve delillerin inandırıcılığına değinen aksi yönde kanaat bildiren bilirkişi raporlarını inceleyerek ulaştığı nazar alınmalıdır”.

 

 

Yargıtay’ın ulaştığı bu sonuç yani kanıtların AİHM tarafından kabul edildiği AİHM kararlarını değerlendirmekten ne denli uzak olduğunu orta koymakta.

Bir kere, her iki dava da tutuklamayı düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesine ilişkin.

Kanıtların sahte olup olmadığı ise, adil yargılamaya ilişkin 6 madde altında incelenebilecek bir konu. 6. maddeye ilişkin şikâyetler ancak dava bittikten, karar kesinleştikten sonra ele alınabilir.

AİHM, 5. madde çerçevesinde yani tutuklama ile ilgili olarak kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için makul bir kuşkunun bulunup bulunmadığına bakar. Ancak “makul kuşku” kanıtlarla ilgili değildir. Tutuklamanın amacı, soruşturmanın sürdürülerek kanıtların toplanması ve tutuklamaya yol açan kuşkunun haklı olup olmadığının ortaya çıkarılmasıdır. Tutuklamanın makul bir kuşkuya dayandırılmasındaki amaç keyfiliğin önlenmesidir. Bunun için kanıt gerekli değildir.

Nasıl ki Yargıtay’ın gönderme yaptığı Çakmak kararının 49. paragrafında AİHM şöyle der: “... 5(1)c maddesi, tutuklama anında suçun atılması için gerekli kanıtların toplandığı varsayımına dayanmaz. Tutuklama sırasında sürdürülecek soruşturmanın amacı, ceza soruşturmasını tamamlayarak tutuklamaya yol açan kuşkuyu doğrulamak ya da ortadan kaldırmaktır. O nedenle, kuşkuya yol açan olgular, bir suçun oluşturulması ya da mahkumiyet kararı için gerekli olanlarla aynı düzeyde değildir...”

 

 

AİHM’in kararlarında makul kuşkunun ölçütü şudur: “Nesnel bir gözlemciyi kişinin suçu işleyebilmiş olacağına inandırmaya yeterli olgu ya da bilginin bulunması”. Aynı ölçütü AİHM, Çakmak ve Doğan kararlarında uyguladı. Burada dikkat edilmesi gereken, AİHM’in aradığı unsur “olgular ya da bilgi” (facts or information) olması. Kanıt (evidence) değil. O nedenle gerekçeli kararın 15 sayfasında AİHM’in “objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikteki delillere dayandığı” ifadesi yanlış.

İkinci yanlış, gerekçeli kararın 25. sayfasında, AİHM’in, Çakmak ve Doğan davalarında kanıtlarla ilgili iddiaları incelediği ve “dijital delillerin geçersizliğine ilişkin itirazları” isabetsiz bulduğu sonucu. AİHM kanıtları incelememiş, makul bir kuşku için yeterli olgu ve bilginin bulunup bulunmadığına bakmıştır.

Üçüncü yanlış da şu: 15. sayfadaki “insan hakları ihlali iddialarının reddedildiği tutuklama koruma tedbiri” ifadesi doğru değil. Çakmak ve Doğan ile ilgili kabul edilebilirlik kararlarında AİHM, 5(1)c yani tutuklamanın hukuka uygunluğuna ilişkin şikâyetleri red etti. Makul bir kuşkunun varlığını kabul etti. Buna karşılık tutuklamaya itirazın reddi (Sözleşme’nin 5/4 maddesi) yani habeas corpus ile ilgili şikayeti kabul etti. Dolayısıyla tutuklamanın sürdürülmesi ile ilgili davalar AİHM’de devam ediyor. Benzer davalara bakacak olursak, bunlardan ihlal kararı çıkması olasılığı yüksek.

 

 

Sadece AİHM ile ilgili bölümünde böylesine büyük yanlışlar içeren gerekçeli kararın diğer bölümlerinin hukuksal açıdan ne denli doğru olduğu sorusu ortaya çıkıyor.

Yargıtay AİHM kararlarını ölçüt olarak kabul ettiğine göre, kararda yer alan başka hususlarla ilgili olarak da bu ölçütü kullanmayı sürdürelim.

Birinci derece mahkemesi, sanık avukatlarının Hilmi Özkök ile Aytaç Yalman’ın tanık olarak dinlenmesini kabul etmedi. Yargıtay bunu doğru buldu. Ayrıca, CMK 178’in açık hükmüne karşın, sanığın yanında mahkemeye getirdiği tanığın da dinlenmesini birinci derece mahkemesi red etmişti. Bu konu gerekçeli kararda nedense sessizlikle geçiştiriliyor.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesindeki yargılamaya ilişkin güvenceler arasında, yargılanan kişinin “tanık çağırma hakkı” da bulunmakta: Sadak ve diğerleri / Türkiye kararında AİHM, “savunma tarafından usülüne uygun olarak çağırılan tanıkların getirilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” der.

 

 

Ayrıca, birinci derece mahkemesi, kanıtların sahteliğini belgeleyen uzman raporlarını dikkate almadı. Bu durum Yargıtay tarafından onandı. Oysa mahkeme, sanıkların aleyhine TÜBİTAK raporuna dayanırken, kanıtların sahteliğini gösteren çok sayıda yerli ve yabancı raporu dikkate almaması, silahların eşitliği ilkesine aykırı ve adil yargılamayı ihlal ediyor. Örneğin, Bonisch/Avusturya kararında AİHM, sanık tarafından atanan bir uzman tanığın mahkemece atanan uzmanla eşit işlem görmesi gerektiğini belirtir. Al-Khawaja kararında AİHM, ceza yargılamasında sanığın kendi aleyhine olan kanıtları çürütmek için etkili olanağa sahip olması gerektiğini söyler. Gene aynı kararda gizli tanığın bulunması durumunda sanığın, gizli tanığın söylediklerinin doğruluğunu test etmeye hakkı olduğu, bunun için gizli tanığı sözlü olarak sorgulayabileceği belirtilir.

Gerekçeli kararda da değinildiği gibi, AİHM kanıtların değerlendirilmesini ulusal mahkemelere bırakır, ancak davanın bütününün adil yargılama oluşturup oluşturmadığına bakar. Bunun bir istisnası, mahkemenin keyfi davranması. Balyoz davasında kanıtların sahteliğini gösteren bunca yerli ve yabancı uzman raporu varken mahkemenin bunları dikkate almaması, bu raporları inceletmek amacıyla bilirkişi bile atamaması keyfiliğe işaret ediyor. Başka bir istisnası da, hukuka aykırı olarak elde edilen kanıtların hükme esas oluşturmaması. Desde/ Türkiye davasında AİHM, “kuşkulu kanıtların” dava dosyasına konulmasının adil yargılamaya ilişkin 6 maddesinin ihlali olduğuna karar verdi.

Öte yandan mahkemenin savunma hakkını sınırlayan uygulamaları da adil yargılamanın ihlali niteliğinde. Avukatla müvekkili arasındaki konuşmaların gizliliğini ihlal eden tavandan sarkan mikrofonların AİHM tarafından kabul edilmesi beklenemez. Öcalan davasında, Öcalan avukatı ile görüşürken konuşulanları duyacak mesafede bir yetkilinin bulunmasını AİHM savunma hakkının ihlali olarak görmüştü. Aynı şekilde, Lanz / Avusturya davasında da tutuklu ile avukatı arasındaki temasların denetlenmesi de Sözleşme’nin 6. maddesini ihlale yol açmıştı.

avukatlara, mahkemede savunmaya ilişkin olarak söyledikleri sözlerden dolayı dava açılması da, avukatları sindirmek ve savunmanın etkililiğini zedelemek sonucunu doğuracağından 6. maddenin ihlaline yol açması beklenmeli.

 

 

Balyoz’la ilgili birinci derece mahkemesinin kararı, AİHM kararlarındaki adil yargılama güvencelerinden yoksundu. Yargıtay bunları düzeltebilirdi. Ne var ki Yargıtay gerekçeli kararıyla adil olmayan bir yargılamayı onaylamış ve adaletsizliğe ortak olmuştur. Her iki karar da AİHM standartlarına uygun değildir. Balyoz kararlarından sanıklar ve ailelerinden de daha büyük zarar gören hukuk devleti ilkesidir. Hukuk devletinin ortadan kalktığı bir ülkede ise ne demokrasi, ne de insan haklarının güvencesi vardır.

 

 

Yargıtay 361 sanıklı Balyoz Plan Davası’nda aralarında Çetin Doğan, Halil İbrahim Fırtına, Bilgin Balanlı, Engin Alan, Ergin Saygun, Nejat Bek, Süha Tanyeri, Şükrü Sarıışık, Özden Örnek’in de bulunduğu 237 sanığın cezası onadı. Daha önce haklarında mahkûmiyet kararı verilen 63 sanık hakkındaki kararı bozdu. 34 sanık hakkında da beraat kararı verdi.

 

NOT: T24'e de yazan eski AİHM yargıcı ve CHP İstanbul Milletvekili Rıza Türmen'in bu makalesi, "Konuk yazar" olarak yazısını yaımlayan Milliyet'ten alımıştır.