“Devlet”in ortaya çıkmasıyla birlikte suçlar ve yargılama, kamusallaşmaya, deyiş yerindeyse, devletleşmeye başlamıştır. Kamunun koruyucusu olan devlet adına kovuşturma yapılabilmesi için de, adı üstünde “kamu davası”nın açılması, yani uyuşmazlığın yargılama makamı önüne taşınması zorunludur.
Çünkü yargılamanın temel ilkesi bellidir: “Davasız yargılama olmaz”; “dava yoksa yargıç da yoktur”.
Yeri gelmişken kamuoyunda ve basında yeterince bilinmediği anlaşılan bu ilkenin nasıl çarpıtıldığına ilişkin bir örnek vermek isterim:
Bilindiği üzere Yassıada Mahkemesi, “doğal/yasal yargıç” ilkesinin çiğnenmesinin çok çarpıcı bir örneği ve Cumhuriyet döneminin yüzünü kızartan bir rezalettir. Hukukun temel ilkelerine aykırı bir mahkeme eliyle Merhum Menderes ve arkadaşlarının asılması ise, devletin “tasarlayarak” (taammüden) işlediği yüz kızartıcı bir cinayettir.
Yassıada Mahkemesinde Mahkeme (Divan) Başkanlığını yürüten Merhum Salim Başol’u hiç tanımadım. Başol’un oturumları yönetme biçimini, gereksiz sorular sormasını ise hep yadırgamış, eleştirmişimdir.
Merhum Başkan Başol’un “Sizi buraya tıkayan kuvvet böyle istiyor” sözlerini ben de basında ilk kez okuduğum zaman çok şaşırmıştım. Çünkü ilk bakışta başı ve sonu kaldırılarak yansıtılan bu sözlerden "Sizi buraya tıkan kuvvet, bizden sizin mahkûm edilmenizi istiyor. Biz de buna boyun eğiyoruz” izlenimi veriyordu.
Eğer durum böyle ise, Türk yargısı ve yargıçları açısından unutulmaz bir yargılama rezaleti, silinemez bir leke söz konusuydu.
Konuyu incelemek gereğini duydum.
Ne yazık ki, bu sözler, kamuoyuna eksik, hatta çarpıtılarak yansıtılmıştı. Doğrusu ise şuydu: “ CHP mallarının yasayla hazineye aktarılması”na ilişkin davanın duruşması sırasında sanıklardan Manisa Milletvekili Merhum Samet Ağaoğlu, Divan Başkanı Salim Başol'a söz konusu Yasa’ya olumlu oy verenlerin hepsinin değil de, niçin sadece 36 milletvekilinin Mahkeme önüne çıkarıldığını, özellikle o dönemde Yasa’yı hükümet adına savunan sözcü Merhum Fethi Çelikbaş'ın neden sanıklar arasında bulunmadığını sormuş, Merhum Başol da, “Sizi alıp Yassıada'ya tıkan kudret böyle istemiş. Bunu biz bilemeyiz. Divan, sadece huzuruna getirilen davaya bakar" diye yanıt vermiştir.
Dikkat ederseniz, basında her şeyden önce söylenen sözlerden “… bunu biz bilemeyiz. Divan, sadece huzuruna getirilen davaya bakar" kesimi görmezlikten gelinmiş, ortadan kaldırılmıştır. Bu durum, tıpkı Bektaşi babasının “Namaza durmayın sarhoş iken” (lâ takrabûs salâte ve entum sukârâ) ayetinin (Nisâ, 43) işine gelmeyen “sarhoş iken” (ve entum sukârâ) kesimini atlamasına benzemekte ve bir yargıca haksızlık edilmektedir.
Çünkü o sözlerin hukuksal gerekçesi, tam da unutulan kesimde, yani “Divan, sadece huzuruna getirilen davaya bakar" tümcesindedir.
Başol, Mahkemenin o oturumunda aslında Roma hukukundan bu yana suç yargılamasında benimsenen ve yukarıda değinilen temel ve küresel bir ilkeyi dile getirmektedir. O da şudur: “Davasız yargılama olmaz” ya da “dava yoksa yargıç da yoktur” yahut “yargıç, dava açılmadan yargılama yapamaz” veyahut “yargıç kendiliğinden olaya/davaya el koyamaz” (ne procedat index ex officio).”
Bunun anlamı da kısaca şudur: Yargılamada bir insan hem iddiacı, yani savcı, hem de karar verici, yani yargıç olamaz. Eğer bu ayrıma uyulmasaydı, iddia ederek davayı açan, önyargıyla karar vermiş olurdu. Bu yüzden yargılamada iddia erkini (iktidar) kullanan ile karar erkini kullanan organlar birbirinden ayrılmıştır. Bu ayrılma, yargılama hukuku tarihinde önemli bir gelişmedir. Sözgelimi, Osmanlı’da kadı, savcılık ve yargıçlık görevlerini birlikte yürütmüştür. İşte Başol’un “Sizi alıp Yassıada'ya tıkan kudret böyle istemiş” sözlerinde geçen “kudret” sözcüğü savcının kullandığı erk, dava açma erkidir, hukuksaldır, tutarlıdır ve doğrudur.
Davasız yargılama olmayacağına göre, işlenen bir suç hakkındaki davayı halkın, kamunun devleti adına mahkemelerin önüne kim getirecektir?
Günümüzün çağdaş ve çağcıl hukuk düzenlerinde ve devletlerinde bu sorunun yanıtı bellidir: Kamu davasını kural olarak devlet adına savcı açar. Bu yüzden dava açan belgede, yani iddianamede davacı olarak “KH” simgesi ile gösterilen ve “kamu hakları” anlamına gelen sözcüklerin arkasında halkı, kamuyu ve onların haklarını korumakla yükümlü “devlet” vardır. Aynı gerekçeyle kurulan yargının başına “Türk Ulusu adına” yazılmaktadır (Suç [Ceza] Yargılama Yasası [CMK ya da doğru kısaltma ile SYY], m. 232/1).
A-Adlandırma sorunu
Savcılık kurumu Fransız kökenlidir. Kamu davalarını kral adına mahkemelerin önüne getirdiğinden bu kurum, ilkin “kralın savcısı” (procureur du roi), Cumhuriyet dönemine geçilince de “Cumhuriyet savcısı” (procureur de la République) olarak adlandırılmıştır.
Burada geçen “Cumhuriyet” teriminin kökenine inildiğinde, sözcüğün sözlük anlamının her şeyden önce “halka, kamuya ait şey” (res publica) olduğu görülür. Zira cumhuriyet, krallığın değil, halkın, cumhurun yönetim biçimidir. Bu yüzden Cumhuriyet öncesinde, yani on dokuzuncu yüzyılın ortalarında Osmanlı Türkçesinde savcı terimine, yerinde olarak “umum, halk, cumhur adına dava açan iddiacı” anlamına gelen “müdde’î-i umumi” denmiş; daha sonraları bu terim “müddeiumûmî” olarak kullanılmıştır. Cumhuriyet dönemine geçildiğinde ise, Batı dillerinde geçen ve “kamuya ait şey” (res publica) anlamı ile yönetim biçimini anlatan “Cumhuriyet” sözcüğüyle bütünleştirilmiş, terim “Cumhuriyet müddeiumûmîsi” olarak adlandırılmıştır. Böylece halkın, cumhurun yönetimi olan cumhuriyet ile yine halk adına dava açan iddiacı anlamına gelen sözcükler yan yana gelerek “ay mehtabı” gibi yadırganası ve gülünç bir terim üretilmiştir.
Elbette savcının varlık nedeni, halkın, kamunun haklarını korumak, kamu adına iddia makamını temsil etmektir ve bu görevi kuşkusuz Cumhuriyetin yasalarına göre yapacaktır. Ne var ki, bu terimde kullanılan “umûmî” sözcüğü fazladır, çapak bir sözcüktür. Bu nedenle şu anda kullanılan “Cumhuriyet savcısı” terimi yerindedir. Bununla birlikte terimin içinde geçen “Cumhuriyet” sözcüğünün hem devletin yönetim biçimini hem de halkı kavrayıp bütünleştirdiği unutulmamalıdır. Bu yüzden “Cumhuriyet” sözcüğünün baş harfinin büyük yazılması kimseyi şaşırtmamalı, ama terimin yönetim biçimine indirgenmesine ve dar yorumlanmasına da gerekçe yapılmamalıdır.
Bu durumuyla “Cumhuriyet savcısı” terimi, özetle “Cumhuriyetin yasalarına göre cumhur, halk adına davayı açan, iddia eden ve sonuna değin izleyen” anlamına gelmektedir.
Ancak üzülerek vurgulayalım ki, bilimsel çevrelerde bile terimin yorumunun dar yapıldığı görülmekte ve bunun olumsuz sonuçlarının yukarıda değinildiği üzere yasalara, aşağıda değinileceği gibi, uygulamaya da yansıdığı görülmektedir.
B-İddia makamını karar makamına dönüştüren örnekler
Savcılık, karar değil, iddia makamıdır. Ancak, yasa koyucu ve uygulama savcılığı karar makamına dönüştürmüştür.
1-Yasa koyucunun kotardığı örnekler
Savcıların bir karar organı gibi görülmesinin birinci örneği, Ceza Yargılama Yasası’nda “kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar”dan (m. 172), buna “itiraz”dan (m. 173) söz eden maddelerdir. Oysa savcı, aslında “kovuşturmaya yer olmadığı görüşü”ne ulaşmıştır. Bu görüş hak arayan mağdura bildirecektir. O da bu görüşü paylaşmıyorsa, bunun yeniden gözden geçirilip değerlendirilmesi ilgili yargı organına başvurabilecektir. Savcılık da bu başvurunun sonucuna göre işlem yapacaktır.
İkinci örneğe geçmeden önce bu noktada bir anımı aktarmak isterim. 1979 yılıydı. O dönemdeki adıyla “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”nun elli yıllık serüveniyle hesaplaşmak üzere İstanbul Hukuk Fakültesinde bir bilimsel toplantı düzenlenmişti. Fakültenin Osmanlı sadrazamlarının yabancı büyükelçileri kabul ettikleri çinilerle bezenmiş görkemli salonunda toplandık. Toplantıya dönemin ünlü bilim insanları, Adalet Bakanlığından merhum bir genel müdür ile on kadar hukukçu ve kimi savcılar da katılmıştı.
Toplantıda Merhum Profesör Dr. Öztekin Tosun, gereksiz açılan davalarla mahkemelerin yükünün çok arttığını, bunu önlemek için tıpkı Fransa’nın yaptığı gibi “yerindelik/takdirilik dizgesi”ne (sistemi) geçilmesini önerdi.
Söz aldım. Ülkemizde savcılığın adlandırma, kavram ve kurum olarak tam anlamıyla bilinmediğini ve yerine oturmadığını, dahası savcılığın Fransa’da altı yüzyıllık bir Fransız kurumu olduğu halde savcılara dava açmada takdir yetkisinin uzun deneyimler yaşandıktan sonra tanınarak yerindelik dizgesine yeni geçildiğini, bu yüzden öneriye katılmadığımı, ülkemizde savcılığın karar makamı gibi algılandığını belirttim ve uygulamada yaşanan çarpık örneklerden birini verdim: “Savcılık bir karar makamı olmadığı halde savcılar ülkemizde yetkisizlik kararı veriyorlar. Adalet Bakanlığı da yükselme dönemlerinde yükselmeye esas olarak verilen yetkisizlik kararlarının da örneklerini istiyor. Demek, ülkemizde, bırakınız başkalarını, Adalet Bakanlığı bile savcılık kavramını iyi algılamamıştır.”
Bu sözlerim üzerine Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter birden yerinden kalkarak yanıma geldi ve “Sen neler söylüyorsun? Türkiye’de savcılar yetkisiz kararı mı veriyorlar?” diye sordu.
“Evet, Hocam, savcılar yetkisizlik kararları veriyorlar. Bakanlık temsilcilerine de sorabilirsiniz” demem üzerine uluslararası bilim çevrelerinde “yetkinci, mükemmeliyetçi, perfectionniste” diye ün yapan Kunter, başını ellerinin arasına alarak “Eyvah, demek, yıllarca uğraşmışım, ama hiçbir şey anlatamamışım!” diyerek adeta inledi ve bu çarpıklığa başkaldırdı.
Ancak sıkı durun. Yirmi birinci yüzyılın Türk Yasa Koyucusu, bu çığlığı hiç duymadı. “Yok yasa, yap yasa” anlayışıyla 2011/6217 sayılı Yasa ile savcıların “yetkisizlik kararı” verebileceklerini benimsedi (SYY, m. 161/7). Yalnızca yasa koyucu mu? Öğreti de bildiğim kadarıyla şu ana değin bu skandal düzenlemeye hiç sesini çıkarmadı. Bilmiyorum, Merhum Kunter, şimdilerde mezarında rahat uyuyabiliyor mu?
2-Savcıların kotardıkları örnekler
Uygulamada ise kimi başsavcılıkların yasalarda sınırlı sayılı olan etkin pişmanlık, kişisel cezasızlık nedenlerine hukuka uygunluk nedenlerini de katarak ayrıklı hükümleri genişletip ana kuralı kamu davasının açılması olan yükümlülük dizgesini çiğnedikleri görülmektedir.
Bu skandal boyutta katlanılamaz bir hukuk yanılgısıdır.
Çünkü;
a-İlkin, Ceza Yasa’mızda bu durumlar sınırlı ve sayılıdır: Salt “cezayı kaldıran kişisel nedenler”den “ etkin pişmanlık durumları, TCY’nin 93, 184/2, 192, 201, 221, 254, TCK 274. ; “kişisel cezasızlık nedenleri” ise, 22/6, 167/1, 273/1, 281/1, 283/3 ve 284/4. maddelerinde yer almaktadır.
Savcı, bu durumlarda bile takdir yetkisini kullanarak dava açabilir. Açar, mahkeme bunları belirlerse vereceği karar bellidir: “CEZA VERİLMESİNE YER OLMADIĞI KARARI” (SYY, m. 223/4).
b-İkinci olarak, hukuka uygunluk nedenlerinin etkin pişmanlık ve kişisel cezasızlık nedenleriyle uzaktan yakından hiçbir ilgisi yoktur.
Maddi öğelerin oluşmasıyla suçun tipik haksızlığı ortaya çıkar; dolayısıyla o anda da hukuka aykırılık karinesi doğar. Ancak hukuk düzeninde yasanın suç olarak tanımladığı eyleme izin veren haklı savunma, yasa hükmünü uygulama, rıza, eleştiri, eğitme (terbiye), bir hakkın kullanılması vb. hukuka uygunluk nedenleri varsa, suçun öğeleri oluşmadığından, mahkemece AKLANMA (BERAAT) KARARI verilir (SYY, m. 223/2). Ekleyelim ki, kimi hukuka uygunluk nedenleri, tartışmayı gerektirmeyecek biçimde apaçıktır, besbellidir. Böyle durumlarda suçun soruşturma konusu yapılmasına bile gerek duyulmaz. Dolayısıyla hukuk dünyasında doğmuş bir suçtan söz edilemeyeceğinden, savcıların elbette iddianame düzenleme yükümlülüğü de doğmaz, doğmayacaktır. Sözgelimi, yargıç kararıyla konut içinde arama yapan, yasaya uygun biçimde yakalamayı gerçekleştiren kolluk görevlisi hakkında konut dokunulmazlığını bozma ve özgürlüğü sınırlama suçlarından; çilingirle eve giren icra görevlisi hakkında yine konut dokunulmazlığını bozma suçundan, bu suçların hukuka aykırılık öğesi oluşmadığı için, soruşturma, dolayısıyla kovuşturma yapılamaz.
Buna karşılık hukuka uygunluk nedenleri arasında apaçık olmayan, tersine tartışmalı durumlar da bulunmaktadır. İşte değerlendirme yargısını gerektiren bu türden tartışmalı durumlarda, sözgelimi, haklı savunma, rıza, hekimlik mesleği yetkisinin, eleştiri ya da eğitim yahut da iddia ve savunma dokunulmazlığı haklarının kullanılması gibi bir değerlendirmeyi ve tartışmayı gerektiren durumlarda savcı davayı açmak zorundadır. Bunları değerlendirme ve karar yetkisi mahkemelerin tekelindedir.
Bir kez daha vurgulayalım ki, s
Bu gerçeğin ciddiye alınmayarak skandallara yol açılması elbette son derece üzücüdür.
Prof. Dr. Sami SELÇUK (Eski Yargıtay Birinci Başkanı) (Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)
