Anayasa Mahkemesi yine yeniden saldırı altında. İçişleri Bakanı Süleyman Soylu, bir mahkeme kararı eleştirisinin sınırının zorlayarak yadırgatıcı bir üslupla bizzat Mahkeme'yi hedef aldı. Sayın Bakan, 24 Eylül günü çıktığı televizyon programında bu tutumunun arkasında durup AYM'nin kararlarına dönük değerlendirme yaptı ve büyük olasılıkla Halkların Demokratik Partisi'ne (HDP) göz dağı vererek, konuyu İspanya'daki ETA örgütüne yakınlığıyla tanınan Herri Batasuna Partisi'ne getirdi ve "Bana sürekli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nden dem vuran arkadaşlarımıza söylüyorum. Peki arkadaş! Batasuna kararı ne diyor? Venedik kriterleri ne diyor? AİHM Batasuna'yı niye kapattı? Bana birisi bunu söylesin. Niye kapattı? Türkiye'de olsa kapatmaz merak etmeyin. Avrupa'da kendi içlerinde bir tehdit olduğu için kapattı" diye konuştu. Soylu, aynı televizyon programında Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsü yasaklarını pekiştiren otoriter yönleri olduğunu imâ etti.
Bu açıklamalarla aynı günlerde Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) genel başkanı Devlet Bahçeli, "Anayasa Mahkemesi, yeni hükûmet sisteminin doğasına uygun şekilde yeni baştan yapılandırılmalıdır. Parlamenter sistemin oluşturduğu kurumların yeniden yapılanması ve Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi'ne fonksiyonel açıdan müzahir noktaya taşınması artık kaçınılmaz bir zarurettir (…) Bunlardan birisi de, ilk defa 1961 Anayasası ile hukukumuza giren, esas itibarıyla 1960 Darbesi'nin oluşturmak istediği demokrasi dışı yapıyı korumak için ihdas edilen Anayasa Mahkemesidir" diyerek Mahkeme'nin yapısının değiştirilmesi yönündeki istencini ortaya koydu. Bunu yaparken de "Yassıada'da millet iradesini yargılayan ve dönemin bakanları ile başbakanına idam kararı veren de bizzat bu gayrimeşru lekeli yapı olmuştur. Bahse konu Yüksek Adalet Divanı'nın birçok üyesi ise maalesef o dönemde kurulan Anayasa Mahkemesi'nin kurucu üyeleri olmuş, bu mahkemenin ana iskeletini oluşturmuşlardır. Kaldı ki Yüksek Adalet Divanı Başkanlığı sıfatıyla 27 Mayıs darbesinin tetikçiliğini yapan Salim Başol, ilerleyen yıllarda Anayasa Mahkemesi asıl üyeliğine seçilmiştir" diyerek savına tarihsel bir arka plan oluşturdu. Bahçeli, bu önerisini yine tarihsel bir bağlama oturttu: "Ahlaki ve siyasi bir uzlaşmayla, 1960 darbesinin bütün izlerinin ortadan kaldırıldığı, zulüm olan yargılamaların tüm sonuçlarının yok sayıldığı bir dönemde, Anayasa Mahkemesi de tüm unsurlarıyla yeniden masaya yatırılmalıdır. (…) Türkiye'nin demokratikleşme sürecini hızlandıran Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemiyle çelişmeyecek demokratik, etkin, adil, tartışmaların odağı olmaktan çıkarılmış bir 'Yüce Mahkeme', deyim yerindeyse bir 'Divan-ı Ali' kurulması, Türkiye'nin gücüne güç katacaktır."
Sözleri geniş kesimlerce dinlenilen, yetkili ve sorumlu bu isimlerin kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda anayasa hukuku yönden düzeltilmesi gereken dört nokta bulunuyor.
Öncelikle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Herri Batasuna'yı kapatmış değildir. Zaten İnsan Hakları Mahkemesi'nin herhangi bir siyasi partiyi kapatma yetkisi bulunmamaktadır. Siyasi partilerin kapatma davalarını, Türkiye'de olduğu gibi, devletlerin kendi ulusal mahkemeleri karara bağlar. Ulusal hukuktaki yolları tüketen siyasi partiler bu müdahaleyi dilerlerse (Refah Partisi örneğinde olduğu gibi) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin önüne taşıyabilir. Mahkeme'nin yetkisi, ulusal mahkemelerin verdikleri kapatma kararının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 11'nci maddesinde yer alan örgütlenme özgürlüğünü ihlal edip etmediği yönünde bir karar vermekten ibarettir. Herri Batasuna yönünden de olan budur. İspanya yargısı bu siyasi partinin kapatılmasına karar vermiş konu İnsan Hakları Mahkemesine taşındığında bu Mahkeme, kapatma kararının Sözleşme'ye aykırı olmadığını söylemiştir.
İkincisi, anayasa mahkemelerinin yapısı, bir devletteki "hükûmet sistemi" ile ilgisizdir. Hükûmet sistemi yasama ve yürütme erkleri arasındaki etkileşim ve yetki paylaşımıyla bağlantılıdır. Demokratik siyasal rejimlerde yargı yönünden durum sabittir: Yargı erki, her hâlükârda bağımsızdır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi'nin yapısının başkanlık sistemi veya parlamenter sistem ile bir alakası yoktur. Anayasallık denetimi yapan mahkemenin kendisini "yüksek mahkeme" veya "Anayasa Mahkemesi" olarak adlandırması tamamen hukuk düzeninin kökleriyle (Roma-Germen sistemi ve Anglosakson sistemi ayrımı) ilgili bir konudur ve siyasal rejimle bağlantılı değildir.
Üçüncüsü, bugün dünyada her ülkede norm hâline gelen düzeneğin Türkiye'deki yansıması olan Anayasa Mahkemesini salt 27 Mayıs mantığı ile özdeşleştirmek, aşırı zorlamadır ve indirgemecilikle maluldür. Mahkemenin üye yapısı veya yetkileri 1971'de, 1973'te, 1982'de, çok büyük ölçüde 2010'da ve en son 2017'de değiştirilmiştir. Gelinen aşamada on beş üyeden oluşacak Anayasa Mahkemesi'nin on iki üyesini atama yetkisi Cumhurbaşkanı'ndadır. Şu anda teknik nedenlerle on altı üyeden oluşan Mahkemenin yedi üyesi, bizzat görevdeki Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından atanmıştır. Mahkeme'nin üç üyesi, Ak Parti'nin çoğunluğunu oluşturduğu TBMM tarafından ve onların desteğiyle; beş üyesi ise on birinci Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından atanmıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, iddia edildiği gibi "27 Mayısçılar"ın mahkemesi sayılamaz, zira on altı üyenin on beşi Adalet ve Kalkınma Partisi döneminde atanmıştır. Onuncu Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından atanan ve hâlâ görevde olan Serdar Özgüldür'ün görev süresi ise yaklaşık iki ay sonra bitecek ve yerine gelecek yeni üye yine Recep Tayyip Erdoğan tarafından belirlenecektir.
Öte yandan, bu tartışmanın derinleşmesi olasılığına karşılık şu notu da düşmek gerekir: Mahkemenin "FETÖ'cü" olduğu iddiaları da geçerli sayılamaz zira Mahkemenin iki üyesi ile onlarca raportörü, bu iddiaya dayanılarak 2016'dan sonraki OHÂL sürecinde ihraç edilmiştir. Hatta Anayasa Mahkemesi, İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu bağlamda verdiği kararlara karşı direnç göstermiş, salt bu nedenle insan hakları gruplarınca eleştirilmiştir.
Dördüncüsü, Anayasa Mahkemesini 1990'lı yılların sonu ile 2000'li yılların başındaki "anayasa savaşları" dönemindeki "aktivist" tutumuna dayanarak eleştirmek anakronik, yani zamanı şaşmış niteliktedir. Bir defa, Türkiye'deki Anayasa Mahkemesi söylendiği denli aktivist değildi. (Böylesi bilimsel bir analizin yeri burası olmasa da ilgili okuyucular Yasushi Hazama'nın şu ampirik çalışmasını okuyabilirler.) İkincisi, bunu kabul etmeyerek Mahkemeyi aktivist sayacak olsak bile şu anki Mahkeme'yi başörtüsü yasağının takipçisi olarak görmek doğru değildir. Bir bakanın veya iktidar ortağının, bu alanda özellikle 2010'dan sonra verilen kararları bilmemesi veya biliyorsa da kasten çarpıtması her hâlükârda büyük bir sorundur. Şöyle ki Anayasa Mahkemesi ilkin 4+4+4 Eğitim Reformuna ilişkin verdiği kararda laiklik yaklaşımını kökten değiştirmiş, sonrasında başörtüsü konusunda yasaklama eğilimlerini Anayasa'ya aykırı bulmuş (1, 2, 3, 4); hatta başörtülü öğrencileri üniversiteye sokmayan bir öğretim üyesinin, kendisine verilen hapis cezasına karşı başvurusunu reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi, artık literatürde, bu yazıda geçen isimlerin imâ ettiği gibi "katı laiklik" yanlısı olmasından değil; aksine, laikliği yeterince dikkate almadığı ve "dinden özgürlük" bağlamında eşitlikçi bir perspektifi geliştiremediği için eleştirilmektedir.
Bu dört düzeltmeden sonra bazı hatırlatmalarda bulunmak gerekiyor. Devlet Bahçeli, sürekli olarak 27 Mayıs karşıtı açıklamalar yapmakta, tek yönlü bir tutumla Demokrat Parti'yi aklayarak o dönemi "zulüm" olarak nitelendirmektedir. Bu politik tercih bir yere kadar anlaşılır olsa da beraberinde bazı soruları getirmektedir: Acaba bu açıklamalar yapılırken 27 Mayıs bildirisini okuyan kişinin MHP'nin kurucusu Albay Alparslan Türkeş olduğu gerçeği göz ardı etmemiz mi beklenmektedir? Eğer bu partinin derdi gerçekten de geçmişiyle hesaplaşmak ise bu, "odadaki fil"i görmezden gelerek olanaklı sayılabilir mi? Dahası, bunda ısrar etmek toplumun belleğine dönük bir saygısızlık değil midir?
Kuşkusuz, geçmişten ders çıkarmak önemlidir fakat bu çıkarımın tutarlı olması gerekir. Bu bakımdan, eğer yargı organlarının yapısıyla ilgili bir tartışma yapacak isek, toplumsal deneyimlerimizi ve belleğimizi canlı tutmalıyız. Bu da yakın tarihe dönük bazı notları hatırlamamızı gerektiriyor.
Türkiye'de mahkemeler ile "uğraşma" işi yeni değildir. İstiklal Mahkemeleri'nden bu yana yargı erki, politik mücadelelerin ve manevraların parçası olagelmiştir. Bu bağlamda sarkacın bir ucunda yargıyı iktidarın siyasal gündemine göre araçsallaştıran, diğer ucunda ise onu ayak bağı olarak gören bir tutum bulunur. Bu tutumların her ikisi de yarışmacı otoriter yönetimlere özgü niteliklerdir. Bu konuda yapılan araştırmalarda ortaya konduğu üzere otoriter yarışmacı yönetimler, kamuoyunun tepkisini çekecek durumlardaki siyasalarını yargı kararlarını kullanarak alırlar. Böyle durumlarda yönetimler, mahkemeleri bir tür Truva atı veya kalkan olarak kullanarak sorumluluğu kendi üzerlerinden atarlar. Sarkacın diğer ucunda ise mahkemelerin dengeleme ve frenleme yapmaları durumunda onları demokrasi dışı aktörler olarak etiketlemek bulunur.
Türkiye tarihinde bu türden tutumların her ikisi de fazlasıyla vardır ve öznesi de hep belli yönden, sağ siyasetten gelir. Türk sağı, geleneksel olarak mahkemeleri ayak bağı olarak görür. Örneğin "Demirkırat"ın 1970'lerdeki lideri Süleyman Demirel, "kırat şahlanacak ama ah şu taylar olmasa" derken ayak bağı olarak gördüğü taylar Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay'dı. Demirel bu savını kitaplarında da dile getirmişti. İslam, Demokrasi, Laiklik kitabında Celal Bayar'dan devraldığı "millî irade" mitine başvurmuş, "Bir Anayasa Mahkemesi olacaksa ve bu mahkemenin yetkileri hâlâ millî irade kavramıyla çelişiyorsa, onu düzeltmek her zaman için mümkündür (...) Keza Anayasa Mahkemesini kaldırmak da mümkündür" (s. 54) diye açık açık yazmıştı. Turgut Özal, doğrudan Mahkeme ile polemiğe girmese de Mahkeme'nin referans normunu yani Anayasa'yı aşındırmakta öncülerden biriydi. 1990 yılında oğlu Ahmet Özal tarafından kurulan ilk özel televizyonun o zamanki Anayasa'nın 133 hükmüne ("Radyo ve televizyon istasyonlar, ancak Devlet eli ile kurulur ve idareleri tarafsız bir kamu tüzel kişiliği hâlinde düzenlenir" biçimindeki hüküm 1993'te değiştirildi) aykırı olduğu söylendiğinde "Anayasa'yı bir kez delmekle bir şey olmaz" diyerek, sadece bu konuda ilkesiz olduğunu değil aynı zamanda Anayasa'nın en yetkili ağızlardan dahi sıfır noktasına taşınabileceğini göstermişti. Bülent Arınç, 2005 yılında Meclis Başkanı sıfatını taşırken, yani kendisinden anayasal açıdan tarafsız olması beklenen bir konumdayken, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararlarıyla cepheden polemiğe girişmiş, üstelik "Mahkemenin kapatılması" gerektiğini hiç çekinmeden söyleyebilmişti. (Aynı Arınç'ın, 2016 yılında Erdoğan'ı Anayasa Mahkemesi kararlarını beğenmese bile saygı duyması uyarısı yapmış olması kayda değerdir.)
Bu tartışmalar, sadece politik gündemle ilgili değildi. İngilizce anayasa hukuku literatüründe "mahkeme paketleme" (court-packing) olarak nitelendirilen, yargıdaki kontenjanlarla ve statülerle oynayarak siyasi kadrolaşmanın yolunun yapılması için dile getirilmişlerdi. Bu kadrolaşma girişimleri özellikle 2010'dan sonra AK Parti döneminde hız kazandı. Hatırlanacak olursa 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle birlikte "yargı vesayeti"nin kurumu diye adlandırılan HSYK'nin (asıl) üye sayısı 7'ten 22'ye; Anayasa Mahkemesi'nin (asıl) üye sayısı da 11'den 17'ye çıkarılmıştı. Bu değişikliği takip eden yıl olan 2011'de Yargıtay'ın üye sayısı 205'den 387'ye; Danıştay'ın üye sayısı 95'ten 156'ya çıkarılmıştı. 17-25 Aralık'ta yaşananlardan sonra 2014'te Sulh Ceza mahkemelerinin yerini oldukça tartışmalı biçimde Sulh Ceza Hâkimlikleri aldı. 15 Temmuz 2016'ya gelinceye kadar yargıdaki kadrolaşma tartışmaları anlam kazandı ve 4 bin 836 hâkim ve savcı ihraç edildi. 2016'da yine OHÂL sürecinde Yargıtay'ın üye sayısı 516'dan 310'a; Danıştay'ın üye sayısı 195'ten 116'ya indirildi. Takip eden yıl, 2017'de anayasa değişikliğine gidildi ve HSYK'nin adı HSK olarak değiştirilirken (asıl) üye sayısı 22'den 13'e indirildi. Bu değişiklikten Anayasa Mahkemesi de payını aldı. Askeri yargı kolu tamamen kaldırıldığı için bu kontenjandan gelen üyelere gerek kalmadığı düşünülerek üye AYM'nin üye sayısı 17'den 15'e indirildi. Anayasa değişikliğinden sonraki yıl 2018'e Yargıtay'a 100; Danıştay'a 16 yeni üye kontenjanı ihdas edildi.
Şu hâlde soru şudur: Bahçeli "ne yapmak nereye varmak istemektedir?" Son on yılda bu kadar çok değişiklik yapıldıktan sonra Türkiye'de ne değişmiştir? Bu yapı değişiklikleri silsilesinden sonra yargı bağımsızlığı, on yıl önceki durumuna göre hangi düzeye ulaşmıştır?
Bugün odaklanılması gereken nokta, anayasasızlaştırmanın önünü açan siyasal rejime uygun bir yargı yapısı değil; her geçen gün daha da kötüye giden mahkemeler için evrensel standartlara uygun yargı bağımsızlığını sağlayacak güvenceler olmalıdır.
