Anayasa Mahkemesi, “MİT TIR’ları” olayıyla bağlantılı verdiği kararlar zincirinin son halkasını oluşturan Enis Berberoğlu kararını açıkladı. Yerel mahkeme (yargıçlar) bu karara kendilerince “direndi”. Bu durum, konuyla ilgili kamusal tartışmayı alevlendirdi. Dahası AYM kararına uyulmaması, Türkiye’nin süregelen anayasal krizini derinleştirdi; derinleştikçe de hukuksuzluğun yakıcılığı daha da hissedilir oldu. Dünkü yazıda “MİT Tırları” olayının serencamını anlatmış, bu olaya bağlı üç halkadan oluşan anayasal kararlar zincirini ise bu yazıya bırakmıştım.
MİT TIR’ları olayıyla ilgili dikkat çekici ve diğerlerin ayrılması gereken karar, Bağrıyanık ve diğerleri kararıdır. Bu olayın başvurucuları, olay tarihinde Adana Cumhuriyet başsavcısı olan Süleyman Bağrıyanık, Cumhuriyet başsavcı vekili Ahmet Karaca ve Adana Cumhuriyet savcısı Özcan Şişman’dı. Savcılar, tutukluluklarının Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmüştü. Ne var ki Anayasa Mahkemesi, aynı görüşte değildi. Mahkeme, oy birliğiyle verdiği kararında “tanık beyanları, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının bir kısım soruşturma dosyası, HTS kayıtları, nöbet listesi, (dosya) inceleme tutanakları, görüntü CD’lerine ait inceleme tutanakları, Adana ve Hatay Valiliklerinin cevap yazıları” gibi delillerin içeriğine gönderme yaptı. Tutuklamaya konu eylemlere ilişkin başvurucular hakkında düzenlenen inceleme ve soruşturma raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerin hiç de boş olmadığını söyledi. Dolayısıyla, iddianame ile başvuruculara isnat edilen eylemler birlikte değerlendirildiğinde başvurucuların suç işlemiş olabileceklerinden kuşku duyulması için inandırıcı delillerin bulunduğunu belirledi. Ayrıca söz konusu savcıların “örgütlü” bağının bulunması olasılığını da yok saymadı:
“Başvurucular soruşturma makamlarınca, bir kısım kamu görevlisi ile birlikte planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen organizasyonun parçası olarak ve örgütlü bir şekilde hareket ederek görevlerinden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle yetkili olmadıkları hâlde verdikleri arama kararları ve talimatlar ile yaptıkları/yaptırdıkları soruşturma işlemleriyle devletin güvenliği veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken ve MİT tarafından gerçekleştirilip özünde devlet sırrı niteliğinde olan faaliyetleri ifşa etmekle suçlanmaktadırlar. Başvurucular hakkındaki tutuklama kararının, görev gereği yapılan işlemler nedeniyle değil, yetkileri olmadığı hâlde kasıtlı bir şekilde mesleki konumlarını ve mesleklerinden kaynaklanan yetkilerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini zor durumda bırakmak ve itibarsızlaştırmak, terör örgütlerine yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokmak amacıyla kullandıkları iddiasıyla verildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların görevleri kapsamında yürüttükleri yargısal bir faaliyet nedeniyle tutuklandıkları iddiası da yerinde değildir.”
Bu karar, kamuoyunda MİT TIR’ları olayının “paralel” boyutuyla ilişkilendirilmiş olacak ki çokça tartışılmadı. Fakat bugün Anayasa Mahkemesine saldıranlarca kolaylıkla göz ardı edildiği için önemli bir halkaydı.
Zincirin ikinci halkası gazetecilerle ilgiliydi. Anayasa Mahkemesi, Erdem Gül ve Can Dündar kararında, adı geçen gazetecilerin “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin gizli kalması gereken bilgilerini casusluk maksadıyla açıklama” suçlaması bağlamında tutuklanmasına neden olacak “kuvvetli bir belirtinin” olmadığını söyledi. Çünkü tutuklama kararlarındaki tek dayanak MİT TIR’ları ile ilgili haberleriydi. Üstelik bu konuda ilk haberi yapan da onlar değildi. 16 ay önce Aydınlık’ta yayımlanan haberlerle mesele gün yüzüne çıkmış, kamuoyunda tartışılır hâle gelmişti. Dolayısıyla söz konusu tutuklama kararı sadece kişi özgürlüklerini değil aynı zamanda basın özgürlüklerini de ihlal ediyordu.
Bu karara farklı çevrelerden tepkiler geldi. Siyaset çevrelerinden gelen tepkiler, Anayasa Mahkemesinin teröristleri desteklediği yollu dikkate almaya değmez türden veya Anayasa Mahkemesinin olağan hukuk yollarını tüketmeyi beklemeden karar verdiğine dönük bilgisizlikle malul açıklamalara dayanıyordu. Hukuk akademisi/camiası içinden gelen diğer bazı tepkilerde ise Mahkeme’nin yetkisini aştığına dönük ve fakat yine bilgisizlikle malul savlar vardı. Gerçekte iki eleştiri de hatalıydı.
İlk sav yönünden; tutukluluk kararına karşı yapılan itirazların reddedilmesi üzerine “özgürlük ve güvenlik hakkı” bağlamında AYM’ye başvuru yapılması (onlarca örnekte olduğu gibi) ve Mahkemenin karar vermesi normaldi. Öte yandan, bir kişinin “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi” olup olmadığını inceleme yetkisi, Anayasa’nın 19’uncu maddesi uyarınca pekâlâ Anayasa Mahkemesinin yetkileri arasındaydı. Bu noktada derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi arasındaki yetki paylaşımı, yöntem farklılığından kaynaklanıyordu. Bir tutukluluk koşulu olarak somut olayda kuvvetli suç şüphesinin olup olmadığını değerlendirecek olan ağır ceza mahkemesiydi. Fakat bu değerlendirmenin Anayasa’nın aradığı koşullara uygun biçimde ilgili ve yeterli şekilde gerekçelendirilip gerekçelendirilmediğine bakacak olan ise Anayasa Mahkemesi idi. Anayasa Mahkemesi de bunu yaptı ve sadece haberlere yani gazetecilik faaliyetine atıf yapan gerekçenin, işi gazetecilik olan Erdem Gül ve Can Dündar’ı Anayasa’nın aradığı türden “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi” kılmak için yeterli olamayacağını söyledi. Bu karardan sonra ağır ceza mahkemesine düşen tahliye kararı vermek oldu. Gelgelelim söz konusu karar, “bu haberi yapan kişi bunun bedelini ağır ödeyecek öyle bırakmam onu” diyen Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın tepkisini hiç de sürpriz olmadığı üzere çekmiş ve işitmek isteyen kulaklara “direnmeyi” sokan şu beyanını tetiklemişti:
“İlk derece mahkeme kararında direnebilirdi, diren bakalım; AYM ne yapacak onu görelim. O verdiği kararda direnmiş olsaydı, olaylar daha farklı gelişirdi”
Ağır Ceza Mahkemesi gazetecileri tahliye ederek AYM kararına doğrudan direnmemişti ama onun yerine, sonradan mahkumiyet kararı vererek dolaylı bir direniş gösterdi. Oysa söz konusu karardaki maddi belirleme, yani sadece bu delillerle tutuklama yapılamaz belirlemesi, mahkûmiyetin de haydi haydi kurulamayacağının habercisiydi. Yani aslında “ne şiş yansın ne kebap” kabilinden, dolaylı bir direnişe tanıklık edildi.
Bu olaydan sonra direnme kararının doğrudan uygulamasına tanıklık etmek için çok beklemek gerekmedi. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, Erdem Gül ve Can Dündar kararının “içtihadi yönden” devamı olan Mehmet Altan ve Şahin Alpay ile ilgili olaylarda AYM’nin ihlal kararlarına açıkça direndi. Oysa içtihat benzerdi. Başvurucuları “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi” kılan dayanakların hemen hepsi gazetecilik etkinlikleriydi. AYM; anayasal olarak bu gerekçeyle tutuklama yapılamaz dedi. Ağır ceza mahkemesine düşen ya dosya içeriğinden gazetecilik faaliyetleri dışında suç şüphesi oluşturan dayanakları sunmak ya da tahliye kararı vermek olmalıydı. Ne var ki ağır ceza mahkemeleri, kendinden menkul savalarla Anayasa Mahkemesinin kararına direndi. Bunun üzerine başvurucular yeniden AYM’ye gitti ve bu defa AYM, seçenekli bir karar vermeyip başvurucuların derhal tahliye edilmesi kararı verdi. Ağır ceza mahkemesi, tutukluluk kararını ev hapsine çevirerek bu karara da yine “ne şiş yansın ne kebap” kabilinden ve fakat sessizce direndi. Çünkü gerçekte gazetecilerin, gazetecilik faaliyetleriyle hapsedilmesi olanaklı değildi ve bu hapsin cezaevinde veya evde olması fark etmezdi.
Anayasa Mahkemesinin MİT TIR’ları dosyasının son halkasını ise Enis Berberoğlu kararları oluşturuyor. Enis Berberoğlu hakkındaki iddia da “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme ve silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarını işlediği” idi. İddianamede, Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan haberlerde de kullanılan “MİT tırlarının durdurulması ve aranmasına” ilişkin görüntülerin Berberoğlu tarafından -içeriğinin devlet sırrı olduğu bilinmesine rağmen- flash disk içinde Can Dündar’a verildiği ileri sürülmüştü. Bir basın özgürlüğü davası olmasına rağmen işin içinde bir de milletvekili dokunulmazlığı vardı. Çünkü Berberoğlu 7 Haziran 2015 seçimlerinde CHP’den milletvekili seçilmişti. Fakat dokunulmazlığı, CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu’nun “Anayasa’ya aykırı ama evet diyeceğiz” diyerek desteklediği 20 Mayıs 2016 tarihli anayasa değişikliğiyle kaldırılmıştı. Berberoğlu’nun tutuklanmasına karşı yaptığı bireysel başvuru, dokunulmazlığın kaldırılmış olmasından ötürü Anayasa’ya aykırı bulunmadı. Tutuklu yargılanmaya başladı ama bu süreçte, 24 Haziran 2018’de yeniden seçim yapıldı. Berberoğlu, bu seçimlerde aday oldu ve tekrar milletvekili seçildi. Anayasa’nın konuyla ilgili hükmü şunu söylüyordu: “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığının kaldırılmasına bağlıdır.” Yani Berberoğlu’nun tutulması için dokunulmazlığının yeniden kaldırılması gerekiyordu fakat bu yapılmadı. Oysa Anayasa’nın sözü bu açıklıktaydı. Şu anda Meclis Başkanı olan Mustafa Şentop da daha 2016’da yeniden seçim yapılması durumunda böyle olması gerektiğini söylemişti. Fakat Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay bu tarihsel iradeyi ve Anayasa’nın sözünü tanımadı. Anayasa Mahkemesi de hiç de sürpriz olmadığı üzere bunun hem “serbest seçim hakkı” hem de “kişi özgürlüğü” yönünden ihlal yarattığını söyledi. Zaten başka türlü bir karar anayasal yönden olanaklı değildi. Ceza öğretisinde, Anayasa’nın dokunulmazlık hükmüne istisna getirmesinin, milletvekilliğinin yeniden canlanmasına da istisna getireceği biçiminde Anayasa’nın açık lafzına, genetik yoruma yani hükmü ortaya koyan iradenin tercihlerine, dokunulmazlık hükmünün amacına, Anayasa’nın sistematiğine ve belirsizlik hâlinde özgürlük lehine yorum yapılır kuralına uymayan bir görüş dışında, Anayasa hukuku öğretisinde de egemen olan görüş bu yöndeydi. (1, 2, 3). Dolayısıyla karar beklenen biçimdeydi. Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay ve Mehmet Altan kararlarında olduğu gibi bir direniş olmaması için seçenekli bir karar vermeyip ağır ceza mahkemesinin ne yapması gerektiğini söyledi:
“Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı gereğince yeniden yargılamaya başladığına dair karar almaktır. Esasen derece mahkemesinin yeniden yargılama yapılması yönünde karar almasıyla birlikte bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği Anayasa Mahkemesince tespit edilen önceki kararı kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Mahkeme sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (§ 130).”
Berberoğlu kararının eleştirileceği nokta, sorunu sadece usuli noktalara indirgemiş olmasıydı. Yani Anayasa Mahkemesi bütün bir tartışmayı Enis Berberoğlu’nun yeniden seçildikten sonra dokunulmazlığı var mı yok mu noktasında düğümledi. Oysa tıpkı Erdem Gül ve Can Dündar kararında olduğu gibi Berberoğlu için de pekâlâ davanın esasına dair bazı belirlemelerde bulunulabilirdi. Üstelik bu konuda daha rahattı çünkü artık önünde süregelen bir dava değil bir Yargıtay kararı vardı. Özellikle ifade özgürlüğü yönünden böylesi belirlemeler davanın esasına da ışık tutardı. Öte yandan Enis Berberoğlu’nun bir gazeteci olduğu dikkate alındığında konunun ifade özgürlüğüne değen yönleriyle ilgili belirlemeler, en kötü olasılıkla obiter dictum yani destekleyici biçimde ortaya konulabilirdi. Ne var ki Anayasa Mahkemesi, çekingen bir tutum sergiledi ve bazı belirlemelerde bulunmayı yeniden yargılama sürecinin sonuna ertelemiş gibi bir görüntü sundu (§128).
ABD’de Yüksek Mahkemenin, yarım asır sonra dahi hâlâ konuşulan (hatta 2018’de Oscar’a aday gösterilen The Post filminin bile konusunu oluşturan) Pentagon belgelerine dönük kararı gibi, Türkiye bağlamında uzun yıllar konuşulacak bu davanın, basın özgürlüğüyle ilgili yönüne değinmemek hatırı sayılır eksiklikti. Gelgelelim kuramsal olarak kabul edilemez bu yargı stratejisi, Türkiye’deki konjonktür ve AYM’ye dönük eleştirinin ötesine geçip saldırı düzeyine ulaşan yaklaşımlar dikkate alındığında bir yere kadar anlaşılabilirdi.
14. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin kararına direndi. Bunu yaparken de Anayasa Mahkemesinin, kendisine yol göstererek yerindelik denetimi yaptığını ve bunun Anayasa Mahkemesinin kendi kanununa (md. 50/1) aykırı olduğunu söyledi. Bu çıkarım üç yönden hatalıydı.
Birincisi; yerindelik denetimi teknik bir kavramdır ve bir tasarrufun, siyasi açıdan isabetli olup olmadığının denetimidir. Bu konu, idare hukukunda yargıçların, siyasal değerlendirmelere müdahalesini imler. Bunun anayasa hukukundaki karşılığı, bireysel başvuru davalarından çok esasen, siyasi partilerin politik programlarının gereği olarak çıkardıkları yasaların anayasallığının incelendiği (soyut ve somut) norm denetimi davalardır. AYM’nin kanunlara karşı bireysel başvuruları inceleme yetkisinin bulunduğu taslak metinden kalma bu hükme gereğinden fazla anlam yüklenmesi abestir. Zira bir yargı organının bir başka yargı organının kararının üzerinde yerindelik denetimi yapması mümkün değildir çünkü yargı organları siyasi karar vermez. İlginç olan şu ki ağır ceza mahkemesi AYM’nin yerinelik denetimi yaptığını söyleyerek zımnen kendi kararının yürütme organı kararı veya siyasi bir karar olduğunu söyler gibidir.
İkincisi; yol gösterme bireysel başvuru yargılaması sonucunda verilen kararlara içkin bir etkidir. Öyle ki bu etki, bireysel başvuru usulünün beşiği olan Almanya’da “Orientierungswirkung” yani yol gösterici etki olarak kavramlaştırılmıştır. Benzer durum İnsan Hakları Mahkemesi kararları için de geçerlidir. Bu yol gösterme, “pilot” denilen kararlarda hüküm kısmında yer alırken, “quasi-pilot” denilen kararlarda hükme gelmeden önceki gerekçelerde bulunur. Zaten Anayasa Mahkemesi Kanunu’nun 50’nci maddesinde de bu gerçek “İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” denilerek ortaya konmuştur.
Üçüncüsü; bu kararda Erdem Gül ve Can Dündar kararında veya Şahin Alpay ve Mehmet Altan kararlarında olduğu gibi maddi hukuka dair bir belirleme yapılmamıştır. Dolayısıyla anılan davalardaki AYM’nin yetkisini aştığına dair hatalı sav bu olayda evleviyetle geçersizdir. Dahası ağır ceza mahkemelerinin direnç gösterdiği Şahin Alpay ve Mehmet Altan kararlarındaki gibi seçenekli bir karar verilmedi. Yani ağır ceza mahkemesine bir takdir bırakılmadı. Başka bir deyişle, AYM, bu kararda maddi hukuka hiç değinmediği ve kararın icrasında takdir öngörmediği için Erdem Gül ve Can Dündar kararı ile Şahin Alpay kararı ve Mehmet Altan kararlarının barındırdığı türden bir hareket alanı bırakmamıştı. Buna rağmen böyle bir karar verilebilmiş olması kararın politik yönünü ister istemez daha da görünür kılmaktadır.
Bu kararlar zincirinden çıkarılması gereken bazı sonuçlar var. Bir defa bu kararların tamamı anayasa hukukunun kendi özel teknik kurallarıyla son derece uyumludur. Ağır ceza mahkemesinin belirlemeleri ise fahiş hatalar barındırmaktadır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin MİT TIR’ları olayında operasyonu yürüten savcılar (Bağrıyanık ve diğerleri) ile bu operasyonu haberleştiren gazetecileri (Erdem Gül ve Can Dündar) ayırdığının altını çizmek gerekiyor. İlk durumdaki tutuklamalarda Anayasa’ya aykırılık görmeyen Mahkeme, bunun haberleştirilmesinin anayasal koruma altında olduğunu söyleyebilmiştir. Haberin sağlanmasına katkı sunan gazeteci/milletvekilinin durumu açısından ise çekimser davranarak olayı usul boyutuna indirgeme eğilimi baş göstermiştir.
Peki ama bu karar nasıl yerine getirilirdi ve bundan sonraki olasılıklar nelerdir? Anayasa Mahkemesinin kararında gösterilen yol uyarınca büyük olasılıkla, yeniden yargılama sonucu yargılamanın durduğuna karar verilmesi; ardından bu kararın, daha önceki usule paralel bir izlek takip edilerek TBMM’ye bildirilmesi ve tekrar milletvekili sıfatının kazanıldığının kabul edilmesi gerekiyordu. Bunun yapılmaması, yeni bir ihlal yaratmıştır. Bugün itibarıyla yeniden yargılamanın reddine karşı itiraz yolu açıktır. Böylesi bir itirazın reddedilmesi durumunda yeniden AYM’ye başvuru yapılabilir. Ne var ki Şahin Alpay kararından farklı olarak Enis Berberoğlu için verilen kararda ihlalin nasıl giderileceği açıkça ifade edildiği için yeniden AYM’ye başvurmak anlamsız sayılabilir. Dolayısıyla o aşamada İHAM’a gidilmesi bir seçenek olarak durmaktadır. Ne var ki Mahkemenin öncelik politikası uyarınca bu başvurunun karara bağlanması yasama döneminin sonunu bulabilir. Enis Berberoğlu’nun bu süreçteki maddi ve manevi zararlarının da tazmin edilmesi gerekliliği de işin içine katıldığında sürecin tam olarak sarpa sarması olasıdır. Dolayısıyla bu fiili durum karşısında Meclis’in devreye girmesi, demokrasinin kurtarılması için yaşamsal bir anlam taşıyabilir. Öte yandan, AYM kararlarını dikkate almayıp bu tür kararlar veren yargıçların sicil notlarının olumsuz yönde etkilenmesi de bir seçenektir. Ayrıca, HSK tarafından idari soruşturma başlatılması ve bu konunun normatif olarak TBMM, içtihadi olarak da AYM tarafından açıklığa kavuşturulması da anlamlı olabilir.
