Avukat kontenjanından seçilmiş Anayasa Mahkemesi (AYM) üyeliğindeki boşalma nedeniyle baro başkanları tarafından yapılan 3 aday seçimi ve akabindeki TBMM'nin bunlar arasından üye seçimi geçtiğimiz günlerde çok tartışıldı.
Anayasaya göre 15 üyeli AYM'de 12 üyeyi Cumhurbaşkanı (CB), 3 üyeyi TBMM seçiyor. CB, 4 üyeliğe asgari kriterleri sağlayanlar arasından istediği kişiyi seçiyor. Bunun dışında CB ayrıca, 5 üyeyi yüksek mahkeme üyelerinin, 3 üyeyi de YÖK üyelerinin seçtikleri 3 kat adaylar arasından seçiyor.
TBMM ise doğrudan üye seçemiyor ve 2 üyeyi Sayıştay üyelerinin, 1 üyeyi de baro başkanlarının seçtikleri 3 kat adaylar arasından seçiyor.
2017 Anayasa değişiklikleri ile getirilen bu sistemin kendi içinde birçok çelişkisi ve sorunu var.
İlk fırsatta değişmesinde yarar var.
Öncelikle Yürütme erkinin başı en üst mevkideki yargı erkinin toplam 15 üyesinden 12'sini seçiyor. Halkın temsilcileri Yasama erki ise sadece üçünü.
Yargı erki ise kendisine doğrudan hiçbir üye seçemiyor.
Neden?
Yürütmeye niçin bu derece bir üstünlük ve ayrıcalık tanınmış?
Yüksek mahkemelerin tüm üyelerinden oluşan genel kurullarına bile o derece güvenilmiyor ki, hiç olmazsa bazı üyelerini bari kendilerinin doğrudan seçmesine imkan verilmiyor.
CB yani Yürütme erkinin iradesi tüm yüksek mahkeme üyelerinin toplamının iradesinden bile üstün sayılarak, onların seçtiği adaylar arasından adeta daha üst bir makam tekrar seçim yapıyor.
Adeta yüksek yargının iradesine güvenilmiyor. Doğrudan seçim yapmasına müsaade edilemiyor.
Diğer yandan, Yürütmenin (CB) AYM'ye bir kısım üyeleri doğrudan ve istediği kişiler arasından seçmesi uygun görülmüş, ama Yasamanın (TBMM) doğrudan seçim yapması uygun görülmemiş. Seçim yetkisi önüne gelen 3 adayla sınırlanmış.
Zaten topu topu 15 üyeden 3'ünün seçebiliyor. Onda bile Yasama iradesi son derece sınırlanmış.
Salt AYM'ye ve genel olarak yüksek yargıya üye seçim işinde bile, Anayasa devlet erkleri arasındaki üstünlük sıralaması tercihini belli etmiş sanki.
Hiyerarşinin (!) en üst basamağına CB'yi, bir altına TBMM'yi, en altına ise yargı erkini koymuş gibi.
Doğru olan AYM üyelerinin üçte birini CB'nin, üçte birini TBMM'nin, üçte birini ise yüksek yargının doğrudan seçmesi.
Yüksek yargının seçtiği üyelerin CB veya TBMM iradesinin onayına tabi tutulmaması.
CB ve TBMM'nin seçtiği üyelerin bir kısmının (en az yarısı) ilgili uzman heyetlerin veya sivil toplumun belirlediği adaylar arasından seçilmesi daha katılımcı ve demokratik olur. Demokratik dünyada da kabul gören yaklaşım bu. Ayrıca adayların asgari niteliklerinin yükseltilmesi de şart.
TBMM seçiminde uzlaşmayı sağlamak için mutlaka nitelikli çoğunluk aranmalı (en az 3/5). Nitelikli çoğunluk sağlanamazsa seçim yetkisinin otomatik olarak yüksek mahkeme genel kurullarına geçeceği şeklinde bir kural hem uzlaşmayı teşvik eder, hem de uzlaşma sağlanamazsa daha objektif bir seçimi sağlar.
Benzer bir kural HSK seçimleri için de öngörülmeli.
Mümkün olan ilk Anayasa değişikliğinde bu yönde bir reform yapılamazsa ülkede yargı bağımsızlığını ve hukuk devletini tesis etmek mümkün olmaz.
Hem hukukta hem devlet yönetiminde hem ekonomide krizler içinde debelenip dururuz.
Çünkü mevcut sistemde yargı erki için sadece iki ihtimal var:
Birinci ihtimal CB ile TBMM'nin çoğunluğunun aynı siyasi yönde yani ittifak içinde olması.
Tıpkı şimdi ve son 20 yıldır olduğu gibi.
Bu ihtimalde gerek AYM üyelerinin gerek HSK'nın ve dolayısıyla tüm yüksek mahkeme üyelerinin ezici çoğunluğunun iktidardaki siyasi iradenin ya açık ya da dolaylı destekçisi olması kaçınılmaz oluyor.
Yüksek yargının tamamı siyasi iktidar için "dikensiz gül bahçesi" haline geliyor.
Dünya görüşü iktidardaki partilerle aynı olmayanların yüksek yargıya üye olmaları fiilen imkansız oluyor.
Böylece yargının tarafsızlığının da bağımsızlığının da esamesi okunmuyor tabii ki.
İkinci ihtimalde ise TBMM çoğunluğunun siyaseten CB'yi desteklememesi.
Henüz yaşanmadı ama yeni Başkanlık sisteminde her an yaşanabilir bir olasılık.
Bu ihtimalin yargıdaki sakıncası ise, yüksek yargının kendisini CB ve TBMM arasında tercihte bulunma zorunda hissedip, yargıda siyasi temelde bir bölünme ve kutuplaşma riski.
Bu kez de yargıda sistemin bu çatışma ortamı nedeniyle sekteye uğraması riski büyük.
O halde yapılması gereken, yüksek yargının en az üçte birinin doğrudan yüksek yargı tarafından objektif seçimini öngörerek, olası siyasi etkilere karşı çekirdek bir denge unsuru oluşturmak.
Tabii böyle bir reformda böyle bir objektif denge, yüksek yargının öncelikle bir geçiş dönemi revizyonuyla daha dengeli biçimde yeniden oluşturulması ile mümkün olabilir.
AYM dışındaki yüksek yargı için böyle bir toplu revizyon için Anayasa değişikliğine bile gerek yok aslında. İki maddelik kanunla bile mümkün. Geçmişte örneği var. AYM de buna yeşil ışık yaktı.
Yüksek yargıdaki en önemli sorunlardan biri de kadınlara karşı yapılan haksızlık.
15 kişilik AYM'de hiç kadın üye yok. Bu konuda yapılan onca eleştiriye rağmen son seçilen üye dahil 15 üye de erkek.
HSK'nın 13 üyesinden sadece biri kadın.
Yüksek Seçim Kurulu'nun 11 üyesinin tamamı erkek.
Yargıtay ve Danıştay'da kadın üyeler olmakla birlikte, daire başkanları ve yüksek mahkeme başkanları arasında kadınların adı yok.
Kadın yargıç sayısı hiç az olmamasına karşın, yargı üst kademelerinde kadınların bu kadar ayırımcılığa uğratılıp yok farz edilmesi gerçekten çok üzücü ve ciddi bir haksızlık.
Danıştay'da görev yaptığım dönemde kadın üyelerin erkeklere göre işini çok daha ciddiye aldığına ve daha çalışkan olduğuna bizzat tanık oldum.
Erkekleri normal yollardan bu konuda eğitmenin mümkün olmadığı iyice belli olduğuna göre bence tek çözüm, bizzat Anayasaya bu tür görevler için kadınlar lehine kota konulması. En az üçte birlik kadın kotası şart.
Avukat kontenjanından son AYM üye seçimine gelirsek.
Baro başkanlarının seçtiği 3 üye adayından ikisinin iktidar bloğuna yakın olduğu ve tek kadın adayın ise hakkında kapatma davası açılmış bulunan partiye yakın olduğu ileri sürüldü. Türkiye Barolar Birliğinin son seçiminde çoğunluğu alarak yönetime gelen ekip, bu seçimi iyi yönetememekle ve 3 aday arasına ana muhalefete yakın kimseyi koyduramamakla suçlandı.
Diğer bir eleştiri ise TBMM tarafından seçilen adayın iktidar partisine üye, geçmişte parti il yönetiminde bulunmuş hatta partiden milletvekili aday adayı olmasının yüksek mahkeme yargıç tarafsızlığı ile bağdaşmayacağı endişesi.
Siyasi parti üyesi olmuş ve parti yönetiminde bulunmuş birinin yüksek mahkeme üyeliği yapmasına kanunen engel yok.
Ne var ki geçmişte belli bir dönem siyasi parti ile organik bağı bulunan kişinin, en azından yüksek yargıç seçilmeden önce makul bir süre siyasetle fiili bağını kesmemişse, yüksek yargıç olarak topluma tarafsız bir "görüntü vermesi" objektif olarak mümkün olmaz.
AİHM, yargıcın sadece tarafsız olmasının yeterli olmadığını, topluma tarafsız "görüntü vermesinin" de zorunlu olduğunu öngörüyor.
Geçmişte bu nedenle AYM üyeliğini reddeden rahmetli Özdemir Özok'u takdir etmemek mümkün değil.
Seçilen yeni AYM üyesi bir gazeteciye verdiği mülakatta bir süredir parti ile fiili bağının kalmadığını ve siyaseten her kesime aynı mesafede durduğunu ileri sürmüş. Eğer böyle ise teknik açıdan sorun yok.
Diğer yandan Sayın yeni üyenin meşruiyetini hukuk kamuoyuna kabul ettirebilmek adına aynı mülakatta "Alevi kökenine" vurgu yapmak zorunda kalmasına açıkçası üzüldüm.
Niyetini anlıyorum.
Gerçekten topluma tarafsız olduğunu göstermeyi önemseyen bir yüksek yargıç için en ciddi handikap, daha baştan kamuoyunda belli bir siyasi partinin yüksek mahkemedeki temsilcisi gibi algılanmaktır.
Kendisine saygısı olan hiçbir yargıç böyle algılanmayı kendine yediremez.
Bu handikapı aşmak için Alevi kökenini belirtip, iktidar karşıtı kesimlerin de kendisini kabullenmesini sağlamak istemekten başka çare bulamamasını anlıyorum.
Ancak kökene ilişkin bu deşifrenin ileride mevcut iktidarın hoşnut olmayacağı bir karara imza atması halinde ters yönden aleyhine kullanılma riski de hiç az değil.
Sonuç itibarıyla yeni yüksek yargıcın iktidar dışındaki kesimlerce de kabul görme ve bu yolla tarafsızlık görüntüsündeki sorunu gidererek meşruiyet kazanma çabasını en azından saygıyı hak eden bir çaba olarak görüyorum ve aslında son tahlilde olumlu buluyorum.
Tarafsız görüntü vermeyi ve toplumun tüm kesimlerince kabullenmeyi salt önemsemesi bile bence not edilmesi gereken ve bu devirde herkesin yapma cesareti bulamadığı bir artı özellik.
Keşke toplumumuz insanları etnik veya inanç bazlı kökene göre kalıplara koyma hastalığına bir son verebilseydi de insanlar kendilerini bu şekilde davranmaya mecbur hissetmeseydi.
İnşallah toplumun bu tür önyargıları aştığına da tanık oluruz ileride.
Bu arada eski bir yüksek yargıç olarak, yargıçlıkta en zor ve en önemli olan şeyin, önüne gelen davalarda kendisini tam olarak tarafsız ve bağımsız hissedebilmek olduğunu ve ancak bunu becerebilenin gerçek yargıç olabileceğini şimdi çok daha iyi anlıyorum
Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
