"Dezenformasyon Suçu": Hukuken uygulanamaz fakat istismar edilebilir

Dezenformasyon, tüm dünyada üzerinde durulan güncel bir konudur. Türkiye'de teyit.org ve dogrulukpayi.com'un başını çektiği teyit platformları, dezenformasyonla mücadelenin gerekliliğine işaret etmektedir. Özellikle korona döneminde yayılan komplo teorileri ve aşı karşıtı düşünceler, dezenformasyonun insan yaşamını dahi tehdit edebileceğini gözler önüne sermiştir.[1] Birçok ülke dezenformasyonu önlemeye yönelik hukuki tedbirler almaktadır. Avrupa Birliği, dezenformasyonla mücadeleye ilişkin düzenlemesini temmuz ayında yenilemiştir.[2]

Türkiye'de de dezenformasyon yasası olarak anılan düzenleme, 13 Ekim 2022'de TBMM'de kabul edildi, 18 Ekim'de yürürlüğe girdi.[3] Yurtiçinde büyük tepkiyle karşılanan yasa, Basın Kanunu'nda yaptığı tartışmalı değişikliklerin yanında, Türk Ceza Kanunu'na yeni bir suç tipi ekledi. Tepkilerin odağında yer alan TCK'nın yeni 217/A maddesi ile "halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yaymak" cezaya tabi kılındı.

Bu madde uluslararası düzlemde de ciddi bir yankı uyandırdı. Çünkü dezenformasyon sebebiyle ifade özgürlüğüne ne derecede müdahale edilebileceği tartışmasına Türkiye "hapis cezası" fikriyle dahil olmuş oldu. Çeşitli ülkelerde haberleştirilen ve eleştirilen[4] düzenlemeye ilişkin Venedik Komisyonu bir inceleme raporu (7 Ekim 2022) hazırladı.[5] Rapora göre, Türk hükümetinin iddiasının aksine, Avrupa ülkelerinde benzer bir ceza normuna rastlanmamaktadır. Ki düzenleme, özellikle belirlilik ve gereklilik bakımından insan haklarının (ifade özgürlüğü) sınırlanması rejimine uygun değildir.[6] Seçim dönemine girilen bir süreçte böyle bir düzenlemeye gidilmesi şüpheyle karşılanmış; özellikle ifade özgürlüğüne müdahale eden, belirsiz bir ceza tehdidinin insanlarda "chilling effect" (soğutma etkisi veya caydırıcı etki) ve otosansür etkisi doğuracağı endişesi vurgulanmıştır.

Mevcut hukuk pratiği düşünüldüğünde Komisyonun endişesi hiç de yersiz değil. Zira – önceki yazılarımda da üzerinde durduğum üzere[7] – çeşitli suç tipleri ifade özgürlüğü aleyhine sistematik olarak istismar edilmektedir. Bu yolda gerekirse makul bir yasanın emirlerini dahi bükebilen bir pratiğe sahip olduğumuzu hatırımızda tutarak yürürlüğe giren yeni suç tipini inceleyelim.

Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu

Hukukumuzdaki "savaşta yalan haber yayma suçu"[8], dünyada ise Bangladeş'in ilgili düzenlemesiyle[9] benzeşen söz konusu madde metni aşağıdaki gibidir:

TCK m. 217/A - (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Fail, suçu gerçek kimliğini gizleyerek veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemesi hâlinde, birinci fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır.

Suç tipini unsurlarını ayrı ayrı değerlendirelim.

(1) "Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle"

İlk olarak yasakoyucunun "saik" terimine ilişkin gerçeğe uygun bilgiye sahip olmadığı, bunu "amaç" yerine kullandığı göze çarpıyor. Saik; güdü, içsel itki anlamına gelir. Kıskançlık, hırs, kan gütme vb. faili fiili işlemeye iten nedenleri ifade eder. "Halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak" diye bir saik olamaz. Dolayısıyla daha ilk unsur, suç tipinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.

Kaldı ki madde metninde "amaç" yazsaydı dahi geniş bir uygulama alanı açılması mümkün değildi. Bu durumda "sırf" sözcüğünün kullanımı sebebiyle ilaveten başka bir amaca sahip fail cezalandırılamayacaktı. Failin sadece burada sayılan bir amaca sahip olduğunu ve de başka bir amacın bulunmadığını kanıtlama yükü savcılıkta olacak, şüpheden ise sanık yararlanacaktı.

(2) "ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili" bilgi

Bu unsurda kullanılan ifadeler, sınırları belirsiz olmasına karşın çeşitli suç tiplerinde kendine yer bulmaktadır. Kavram tartışmasına girmeden yakın geçmişte hayatımıza derinden müdahale etmiş bir işlem silsilesini örnek gösterelim. Korona dönemindeki sokağa çıkma yasakları İl İdaresi Kanunu'nun 11/C maddesine dayandırılmıştı. Ne var ki bu madde "kamu düzeni" ve "kamu güvenliği" ifadeleri bulunsa da sağlığa ilişkin bir unsur içermemektedir. Bu gibi örneklerde özgürlüğün esas sınırlamanın istisna olduğu kuralının dikkate alınmadığı ve bu genel kavramların geniş yorumlandığı gözlemleniyor. (Gerçi yargı tarafından iptal edilmeyen[10] sokağa çıkma yasağı da dâhil hemen hiçbir pandemi tedbiri hiçbir yasada öngörülmemişti ve hukuksuzdu. Kaynak için dipnota bakınız.[11])

Ayrıca bu unsurun yazımında da ciddi bir hata bulunmaktadır: Bilgi türleri sayılırken "veya" değil "ve" bağlacı ile ayrılmıştır. Maddenin lafzına göre suçun konusu ancak sayılan bütün bilgi türlerini içeren bir paylaşım olabilir. Dolayısıyla yalnızca iç güvenlikle veya genel sağlıkla alakalı bir bilginin yayılması ile suç tamamlanmayacaktır.

(3) "gerçeğe aykırı" bilgi

Düzenlemenin en tartışmalı unsuru "gerçeğe aykırı bilgi"dir.

Buna göre birinin gerçeği ve gerçeğe uygun bilgiyi tespit etmesi gereklidir ki yayılan bilginin sağlaması yapılabilsin. George Orwell'in ünlü romanı 1984'teki doğruluk bakanlığını hatıra getiriyor. Ancak bizim durumumuzda gerçeği kimin belirleyeceği belirsiz.

Mahkemenin – ve ilk aşamada savcılığın – gerçek tespitinde bulunması gerekecek. Gerçeğin ölçütü olmanın en büyük adayı ise kamu kurumlarının açıklamalarıdır. Bunun ilk sinyallerini Bartın'daki felaketin ardından yapılan dezenformasyon uyarılarından ve daha ilgili yasa TBMM'de kabul dahi edilmeden İletişim Başkanlığı tarafından yayınlanmaya başlanan "Dezenformasyon Bülteni"nden[12] almış olduk.

Gerçeğin ne kadar belirsiz olabileceği ve tespitinde bilimsel düzlemden ne denli uzaklaşılabileceğini yakın tarihli bir örnekle ortaya koyalım. Ünlü jeolog Celal Şengör bir televizyon programında Musa ve İbrahim peygamberlerin yaşadığına ilişkin bir tarihsel veri bulunmadığını söylemiş, bu sebeple geçtiğimiz ay savcılık tarafından ifadeye çağrılmıştı.[13] Kendisi hakkında "halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak suçu" (TCK m. 216/3) soruşturma yürütülmekte. Hal böyle olunca sormak gerekiyor: Yeni düzenleme böyle bir soruşturma açabilen kişinin elinde nasıl kullanılır? Bu çizginin takibi bizi Galileo'yu yeniden mahkûm etmeye kadar götürebilir.

Benzer problemler güncel konularda da ortaya çıkacaktır. Örneğin TÜİK'in açıkladığı verilerle çelişen ENAG[14] araştırmalarının sonuçlarını paylaşmak – diğer belirsiz unsurların dolanılmasıyla – suç olarak görülebilir.

Ancak unutulmamalı ki kişinin cezalandırılabilmesi için bilginin yanlışlığından haberdar olması ve bunun kanıtlanması gereklidir. Yaydığı bilginin doğruluğuna inanan bir kişinin, gerçeğe aykırı bilgi yayma kastı yoktur, cezalandırılması mümkün değildir.

(4)  "alenen" yaymak

Aleniyet şartı, sayısı belirsiz kişi tarafından ulaşılabilir olmaya denk gelmektedir.

Bir bilgiyi alenen yaymak fiili gazetecilik faaliyeti ile benzerlik gösteriyor. Bununla birlikte suç tipi gazeteciler veya basın mensuplarıyla sınırlandırılmamış, yaymak eyleminden ibaret bir fiil tanımı mevcut. Ne failin yayılan bilginin doğruluğunu iddia etmesi ne de bizzat bu bilginin kaynağı olması sayılmış.

Dolayısıyla düzenlemenin özellikle sosyal medya kullanımı üzerinde sonuç doğurmasından endişe edilmekte. Bu endişeyi "gerçek kimliğini gizleme"nin cezayı artırım sebebi olarak belirlenmesi de pekiştiriyor. Zira kimlik gizlenerek, anonim hesap ile bilgi yayma neredeyse sosyal medyaya özgü bir davranış.

Kısaca hesabı herkese açık olan bir Twitter kullanıcısı retweet yaparak bilgiyi alenen yaymış olur. Buna karşın Twitter'da bir tweet'i beğenmek ile yalnızca takipçilerin anasayfasında bu tweet görülebilir olmaktadır. Bu bakımdan alenen yayma gerçekleşmemiş sayılabilir. Ancak herkes "beğenilen tweet"ler sekmesinden bu tweet'e ulaşabileceği için, iş yoruma kalıyor.

(5) "kamu barışını bozmaya elverişli şekilde" yaymak

Kamu barışını bozmaya elverişlilik unsuruna – yine – TCK m. 216/3'ten[15] aşinayız. Orada olduğu gibi yeni düzenlemede de bu elverişlilik değerlendirmesinin hangi ölçütler üzerinden yapılacağı belirsiz. Yargıtay bu unsuru – haklı olarak – soyut tehlike olarak yorumlamakta, kamu barışının bozulması bakımından "açık ve yakın bir tehlike"nin ortaya çıkmasını aramamaktadır.[16] Buna karşın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadına göre ifade özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için soyut tehlikeyi yeterli saymamaktadır.[17]

Dikkat edilmelidir ki madde metninde, yayılan bilginin değil yayma eyleminin kamu barışını bozmaya elverişli olmasından bahsedilmektedir. Bilginin içeriğine ilişkin bir değerlendirme yapılabilmesi için bilginin elverişliliğine işaret edilmesi gerekirdi. Bu haliyle yasa yalnızca yayma şeklinin elverişliliğine yönelik bir değerlendirme yapılmasını emretmektedir.[18] Bu da örneğin dezenformasyonun güvenilir bir kurum aracılığıyla veya adına yayılması ile oluşabilir: Sağlık konusunda yanlış bir bilginin bir sağlık kurumunun görüşü olarak yayılması, iç güvenliğe ilişkin yanlış bir bilginin İçişleri Bakanlığının resmi açıklamasında yer verilmesi gibi…

Öte yandan sıradan bir kişinin sıradan bir (re)tweet'i ise elverişli bir yayma şekli olmayacaktır. Suçun şahsiliği ilkesi ışığında düşünüldüğünde; bu kişi dezenformasyonun yayılmasına katkıda bulunmuş olabilir ancak onun attığı bir tweet kamu barışını bozmaya elverişli bir etki doğuramayacaktır.

Özet

Yasanın lafzı, yorum ve uygulama bakımından mutlak sınırdır. Üstelik belirsiz hallerde – "Diğer türlü de yorumlanabilir." denilen yerlerde – ifade özgürlüğü lehine, şüpheden uzak şekilde kanıtlanamamış hususlar bakımından sanık lehine yorum yapılması zorunludur.

Bu prensipler ışığında düzenlemenin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldıran veya zayıflatan hususları sıralayalım:

1- Maddede açıklanan içerikte bir saikin bulunmasının imkansızlığı

2- Failin maddede sayılan saiklerden başka bir saiki bulunmadığını ispatın zorluğu (1 numaralı hata göz ardı edilse bile, "sırf" sözcüğü sebebiyle)

3- Bilginin türlerinin birbirine alternatif değil, kümülatif sayılması ve bu sebeple suça uygun bir bilginin (suç konusu) vücut bulmasının zorluğu

4- Gerçeğin, gerçekdışının her zaman mutlak ve bunların tespitlerinin her zaman mümkün olmaması

5- Kişinin paylaştığı bilginin gerçeğe aykırılığını bildiğini (kast) ispatın zorluğu

6- Salt gerçeğe aykırı bilgi yaymanın kamu barışını bozmaya elverişli olmasının zorluğu

7- Yayma eyleminin kamu barışını bozmaya elverişli olmasının zorluğu (Düzenleme bilginin değil yaymanın elverişliliğini aramaktadır.)

Sonuç

Her şeyi cezalandırabilir değil, hiçbir şeyi cezalandıramaz bir suç tipi ile karşı karşıyayız. Ne var ki cezaya karar veren normlar değil normu uygulayanlardır. Toplumdaki endişenin sebebi de aslında yasanın kendisi değil hukuksuzluk iklimidir. Vakıadır ki yasal sınırlara riayet eden, ifade özgürlüğünü önceleyen bir uygulama bulunmuyor.

Hukuken yeni bir cezalandırma alanı aç(a)mayan bu düzenleme olsa olsa uygulamaya yeni bir istismar alanı açmış olabilir. Bu da ancak halka yönelik bir tehdit olarak okunabilir. Benim tercihim bu olası tehdit ve doğuştan kadük düzenleme yerine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini (m. 10/c. 2) ciddiye almaktır:

İfade özgürlüğü "kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın […] haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar." Bu özgürlük nispetinde insanlar ve demokratik toplumlar kendilerini gerçekleştirebilir.

[1] Avrupa Komisyonu Başkanı von der Leyen'in ilgili açıklaması için bkz. https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/fighting-disinformation_en.

[2] https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/code-practice-disinformation.

[3] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/10/20221018-1.htm.

[4] https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20221014IPR43221/turkiye-new-legislation-leaves-door-open-for-arbitrary-prosecutions-warn-meps; https://www.tagesschau.de/ausland/asien/tuerkei-desinformationsgesetz-101.html; https://www.theguardian.com/world/2022/oct/13/turkey-new-disinformation-law-could-jail-journalists-for-3-years.

[5] https://venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-PI(2022)032-e#.

Raporun Türkçe çevirisi için: https://d.barobirlik.org.tr/2022/venedikkomisyonu.pdf.

[6] İnsanların neyin suç olduğunun öngörebilmesine engel seviyede bir belirsizlik bulunmaktadır. Bu da komisyon tarafından "insan haklarının yasayla sınırlanması" kuralına aykırı bulunmuştur. Ek olarak dezenformasyonla hukuk düzleminde mücadeleyi meşru görülse de, bir ceza hukuku yaptırımının "demokratik toplum düzeninde gerekli" olduğu kanaati oluşmamıştır.

[7] Bkz. https://t24.com.tr/yazarlar/engin-turhan/pandemi-hakkinda-yapilan-sosyal-medya-paylasimlarina-sucsuz-ceza-sorusturmalari,27414 ve https://t24.com.tr/yazarlar/engin-turhan/halka-kin-ve-dusmanlik,36505.

[8] TCK m. 323 - Savaş sırasında kamunun endişe ve heyecan duymasına neden olacak veya halkın maneviyatını sarsacak veya düşman karşısında ülkenin direncini azaltacak şekilde asılsız veya abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haber yayan veya nakleden veya temel milli yararlara zarar verebilecek herhangi bir faaliyette bulunan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

[9] Bkz. Bangladeş Dijital Güvenlik Kanunu madde 25: http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/110029/136713/F-353501944/BGD110029.pdf.

[10] Bu yönde bir dava bulunduğu da meçhuldür. Bkz. Mine Kasapoğlu Turhan, Covid-19 Pandemisinde İlan Edilen Sokağa Çıkma Yasaklarının İdare Hukuku Yönüyle Değerlendirilmesi, İnÜHFD 11(2), s. 555 vd. (https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1209887).

[11] Tolga Şirin, Gündeme İlişkin Bir Değerlendirme: Olağan Dönemlerde Sokağa Çıkma Yasağı İlan Edilebilir mi?, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 4, Sayı:7, 2015, s. 263 vd. (https://anayasader.org/wp-content/uploads/2020/05/%c5%9eirin-AYHD-7.pdf).

Kemal Gözler, Korona Virüs Salgınıyla Mücadele İçin Alınan Tedbirler Hukuka Uygun Mu? (2), https://www.anayasa.gen.tr/korona-2.htm.

Mine Kasapoğlu Turhan, Covid-19 Pandemisinde İlan Edilen Sokağa Çıkma Yasaklarının İdare Hukuku Yönüyle Değerlendirilmesi, İnÜHFD 11(2), s. 555 vd. (https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1209887).

Engin Turhan, Salgın Döneminde Ortaya Çıkabilecek Ceza Sorumlulukları, Suç ve Ceza Dergisi 1/2020, S. 211 vd. (https://www.tchd.org.tr/wp-content/uploads/2020/07/20201.pdf).

[12] https://www.iletisim.gov.tr/turkce/dezenformasyon-bulteni#.

[13] https://t24.com.tr/haber/prof-dr-celal-sengor-ifade-vermek-icin-adliyeye-geldi,1057575.

[14] Enflasyon Araştırma Grubu. Bkz. https://enagrup.org.

[15] Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak suçu.

[16] Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2019/10194 E., 2019/11813 K., 3.10.2019 T. Aksi yöndeki görüş için bkz. aynı karar, karşı oy yazısı.

[17] Aslı Ekin Yılmaz, İfade Özgürlüğü Bağlamında Tehlike Suçlarının Düzenlenişine İlişkin Bir Değerlendirme, YÜHFD, C.XVII, 2020/Özel Sayı, s. 162.

[18] Nitekim bu unsurun yer aldığı diğer iki suç tipinde (TCK m. 216/3 ile 217) böyle ifade hatası bulunmamaktadır.