BDDK geçtiğimiz günlerde aldığı kararla, bağımsız denetime tabi şirketlerden 15 milyon TL’nin üzerinde yabancı para (döviz) varlığı bulunanlar için (bu miktarın aktif toplamlarının veya son 1 yıllık cirolarının %10’unu aşması halinde) TL cinsinden kredi kullandırılmasını yasakladı (24.06.2022 tarih ve 10250 sayılı karar).
BDDK kararında bu yasağa hukuki dayanak olarak 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 93 üncü maddesi gösterilmiş.
Kararın ekonomik ve siyasi boyutu kamuoyunda çok tartışıldı.
Anca hukuki boyutu benim görebildiğim kadarıyla pek tartışılmadı.
Hukuki boyutundan kastettiğim, BDDK’nın aldığı bu kararın hukuka yani gerek Bankacılık Kanununa, gerek Anayasaya ve gerekse temel hukuk kural ve prensiplerine uygun olup olmadığı.
Kullandığı yetkinin içeriğinin kanun, Anayasa ve diğer hukuk kural ve ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı.
Öncelikle bu kararın hukuki niteliğini belirlemek gerekir.
Bu karar kanaatimce idari yaptırım niteliğinde bir idari işlem.
İdari yaptırımlar açısından ise idari ceza değil idari tedbir niteliği ağır basıyor.
Nitekim kararın “sebebi” olarak, “finansal istikrarın güçlendirilmesi ve kaynakların daha verimli kullanılarak kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması” sebebi gösterilmiş.
Diğer bir ifadeyle bu kredi yasağı, “finansal istikrarı güçlendirmek” ve “kredi sisteminin daha etkin çalışmasını sağlamak” için konulmuş.
Zaten karara dayanak olarak gösterilen Bankacılık Yasası m.93 hükmü de 1. Fıkrasında bu ifadeleri açıkça belirterek, BDDK’nın “finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, malî sektörün gelişmesi, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması için” bu maddede öngörülen birtakım tedbirleri alabileceğini öngörmüş.
Yani BDDK kararının gerekçesi açıkça Kanunun bu m.93/1 hükmüne atıf yapmış.
Buraya kadar her şey tamam.
Kanun BDDK’ya, “finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması” için bazı önlemler alma yetkisi vermiş. Ama bu önlemlerin neler olabileceğini de yine aynı madde hükmü açıkça belirtmiş.
Bunlar ise, bankaların a) “kuruluş ve faaliyetlerini, yönetim ve teşkilat yapısını, birleşme, bölünme, hisse değişimini ve tasfiyelerini düzenlemek, uygulamak, uygulanmasını sağlamak, uygulamayı izlemek ve denetlemek”; b) “uluslararası malî, iktisadî ve meslekî teşekküllere üye olmak, görev alanına giren hususlarda yabancı ülkelerin yetkili mercileri ile mutabakat zaptı imzalamak” ve c) “Kanunla verilen diğer görevleri yapmak”.
Bunlar dışında kanunun anılan hükmünde başka somut önlem alma yetkisi yok.
Ayrıca BDDK’ya gerek Bankacılık Kanununda gerek başka bir kanunda şirketlere kredi sınırlaması veya yasağı getirme hususunda verilmiş açık bir yetki yok.
Bunun olmaması da gayet doğal.
Çünkü bu Kanun hükmünün temel amacı, bankaların mali durumunun zayıflayıp, geçmişte olduğu gibi bazı bankaların “batmalarını” önlemek. Bu nedenle de bankaların zayıf, batık ve mali durumu kötü şirketlere kredi vermelerine engel olabilmek.
Kanunun anılan maddesinde BDDK kararına dayanak olabilecek asıl hüküm ise 2. Fıkra.
Bu hükme göre ise BDDK, “tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamaları önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve yetkilidir”.
Yani BDDK kararının asıl hukuki dayanağı 93. Maddenin 1. Fıkrası olamaz. Bu Fıkrada somut biçimde (numerus clausus) sayılan yetkilerin hiçbiri buraya uymuyor.
Buna rağmen BDDK bu fıkraya atıf yapmış.
Bu karara yasal dayanak olabilecek asıl hüküm ise 2. Fıkra.
Bu fıkra ise yukarıda belirttiğim gibi BDDK’nın bu tür kararlar almasını ancak ve sadece “tasarruf sahiplerinin haklarını korumak”, “bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamaları önlemek” ve “kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak” sebebine ve amacına uygun olması kaydıyla alabiliyor.
Görüldüğü üzere kanuna göre BDDK, böyle bir kredi yasağı koymayı ancak bankaların mali durumunu zayıflatmamaya ve “batmalarını“ önlemeye ve böylece tasarruf sahiplerini korumaya yönelik ve ancak bu amaçla yapabiliyor.
Bunlar dışında bir sebep ve amaç için, örneğin dövizi (Doları, Euro’yu) düşürmek, Hükümete siyasi yönden yardımcı olmak vs. gibi amaçlarla bu tür kararlar alması hukuken mümkün değil.
Ne var ki BDDK’nın bu kararla yaptığı Kanunun öngördüğü amacın ve sebebin tam aksi ve tersi.
Yani Kanun, “bu tür kredi yasağını ancak mali durumu kötü ve batık şirketler için öngörebilirsin ki bu batık şirketlere verilen krediler bankaları batırmasın” demek istiyor.
Oysa BDDK bu kararla zaten 15 milyon TL üzerinde nakdi döviz varlığı bulunan ve o halde mali durumu zaten görece iyi durumda olan şirketlere kredi yasağı getirerek, Kanunun öngördüğü sebep ve amacın tam tersine işlem yapmış oluyor.
Üstelik bu yasağı görünürde bankalara getirmiş gibi görünmesine rağmen, aslında fiilen kredi kullanabilecek ticari şirketlere yaptırım uygulamış oluyor. Kredi yasağı getirerek bu şirketlerin mali durumlarına ciddi potansiyel zarar vermiş oluyor.
Oysa kanuna göre BDDK’nın yaptırım uygulama yetkisi sadece bankalar ve benzeri finans kuruluşları üzerinde mevcut.
BDDK’nın diğer ticari şirketlere yaptırım uygulama yetkisi bulunmuyor.
Bu da işin başka boyutu.
Öte yandan özel teşebbüs özgürlüğü, sözleşme özgürlüğü ve çalışma hakkı bizzat Anayasa ile öngörülen bir temel hak ve özgürlük (Anayasa m.48).
Bu temel hak ve özgürlük BDDK tarafından idari bir işlemle veya idari bir düzenleme ile sınırlanamaz.
Buna yasallık ilkesi denir.
Bu yasak hukuken ancak açıkça kanunla konulabilir.
Bu da işin diğer boyutu.
Sonuçta BDDK’nın bu kararı bana göre hukuka açıkça aykırı.
Bu karara karşı tüm bankalar, bankalar birliği ve ayrıca bağımsız denetime tabi tüm şirketler idari yargıda dava açabilir.
İşlem bence düzenleyici nitelikte olduğundan ve genel kural koyucu niteliğe sahip olduğundan, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da (13. Daire) dava açılmalı.
