2020 yılının sonlarına doğru TBMM'de başlayan çıplak arama tartışmaları ülke genelinde önemli bir gündem haline geldi. Siyasi düzlemde inkâr ve mağduru suçlama eğiliminin vahim örneklerine şahit olunan bu süreçte iddiaların gerçekliğinin araştırılması, sorunun tespiti ve çözülmesi bakımından bir ilerleme sağlanmış görünmüyor.[1] İlgili düzenlemelere bakıldığında ise sorunun daha buradan başladığı anlaşılıyor.
Her şeyden önce belirtmek gerekir ki çıplak arama; hakkında yürürlükte bir düzenleme bulunan, insan hakkı ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesi kararlarına konu olmuş bir uygulamadır.[2] Çocuk hükümlü ve tutukluların dahi çıplak aramaya tabi tutulduğu iddiaları mahkeme önüne gelmektedir.[3] Her ne kadar çoğunlukla delil yokluğu nedeniyle mahkemelerden kovuşturmaya yer olmadığı kararı çıksa da toplumun çeşitli kesimlerinden insanların maruz kaldığını ifade ettiği, yaygınlaşmış bir uygulamadır.[4] Nitekim çıplak aramanın varlığı TBMM raporlarında tespit edilmiştir.[5] Bu husustaki soruşturmanın etkin biçimde yürütülmediği de yine Anayasa Mahkemesi kararlarına yansımaktadır.[6]
Çıplak arama, kişinin giysileri çıkartılarak (veya çıkarttırılarak) vücudunun ve giysilerinin aranmasını ifade etmektedir. Cezaevlerine kabul işlemleri kapsamındaki çıplak arama tüzük ve yönetmelikle düzenlenmiştir.[7] Buna göre çıplak arama "[h]ükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında" yapılır. Madde dâhilinde ayrıca şu şartlara yer verilmiştir:
Kişi üzerinde çıplak arama yapmak, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kişi dokunulmazlığı ve vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de çıplak arama uygulamalarına ilişkin başvuruları işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağı (AİHS m. 3) kapsamında incelemektedir.[8] Anayasa'nın 13. maddesi gereği temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamanın bir kanuna dayanması zorunludur. Buna karşın yukarıda açıklandığı üzere cezaevlerine kabuldeki çıplak aramaya ilişkin düzenleme tüzük ve yönetmelikle yapılmıştır. Bunlar, normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer almaktadır ve kanun koyucunun değil idarenin düzenleyici bir işlemidir.
Hâlihazırda cezaevlerinde yapılacak aramaya ilişkin kanun seviyesindeki düzenlemeler ise Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kanunu'nda bulunmaktadır. Kuruma alınma ve kayıt işlemlerine ilişkin 21. maddeye göre cezaevine getirilen hükümlülerin "[ü]stleri ve eşyaları ara[nı]r". Cezaevinde tutulan kişilere yönelik aramanın düzenlendiği 36. maddeye göre ise "[k]urumlarda, odalar ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir." Ziyaretçilere ilişkin hükümde (m. 86 f. 2) ziyaretçilerin üzerlerinin detektör, eşyalarının x-ray cihazı ile aranmasını ve ancak cezaevine sokulması yasak bir unsur bulundurdukları şüphesi bulunduğunda giysi üzerinden elle arama yapılmasını öngörmektedir. Dolayısıyla çıplak aramanın dayandığı hiçbir kanun hükmü bulunmamaktadır. Oysaki TBMM İnsan Hakları Komisyonunun 2019 tarihli Elazığ Ceza İnfaz Kurumları Raporu'nda ziyaretçilerin dahi çıplak aramaya tabi tutulduğu tespit edilmiştir.[9]
Ayrıca çıplak aramanın kapsamı ve bu yöndeki kararının idari personel tarafından veriliyor oluşu (cezaevi müdürü, müdür yardımcısı veya idare memuru) tedbirin ölçüsüzlüğünü artırmaktadır. Zira yönetmelikte öngörülen beden çukuru araması kişinin bedenine son derece ağır bir müdahale oluşturmaktadır. Bu kapsamda kişinin anüsünde, vajinasında veya ağzında sakladığından şüphelenilen nesnelerin –kişinin kendi kendine yapmayı reddetmesi halinde– zor kullanılarak aranması ve böyle bir nesnenin gerçekten bulunması halinde çıkarılması (cezaevi tabibi tarafından) söz konusu olmaktadır. Bu yöndeki şüpheyi takdir eden makam ise adli değil idari niteliktedir.[10] Oysaki kişinin vücuduna benzer şekilde müdahale edilmesini gerektiren, bir şüpheli veya sanığın bedeninden delil elde etmek için uygulanan iç beden muayenesi tedbirinde durum farklıdır. Beden boşluklarına müdahale edilmesini öngören bu tedbir CMK m. 75'te, yani bir kanunda düzenlenmiştir.[11] Tedbir kararı adli makamlar tarafından verilmektedir (kural olarak hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda ise 24 saat içinde hakime bilgi vermek şartıyla cumhuriyet savcısı tarafından).
Dahası yönetmelik hükmü yalnızca hükümlülere (mahkeme tarafından verilen hapis cezasını çeken kişilere) yöneliktir. Cezaevine getirilen tutuklulara (henüz hakkındaki yargılama sürerken mahkeme tarafından cezaevinde alıkonulmasına karar verilmiş kişilere) yönelik çıplak arama, yukarıda anılan tüzüğe yollama yapan bir protokole dayanmaktadır.[12] Adalet, İçişleri ve Sağlık Bakanlıkları arasında yapılan bir protokol ile temel hak ve özgürlüklere müdahale alanının genişletilmesi mümkün değildir; bunun da esasen kanunla yapılması zorunludur.[13]
Ne var ki yasal dayanaktan yoksunluk burada da bitmemekte, uygulamada gözaltına alma işlemi dâhilinde de çıplak arama yapıldığı bilinmektedir.[14] Oysaki ilgili kanunda yakalanan ve gözaltına alınan kişinin çıplak aranmasına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta, yalnızca "üst araması" ifadesi kullanılmaktadır (CMK m. 90 vd., 116-117). İlgili yönetmeliğe göre ise aramaya ilişkin hakim kararı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri icra edilirken "[k]işinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde" çıplak arama yapılması mümkündür (Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 28 f. 9). Yakalama ve gözaltı işlemleri kapsamındaki çıplak arama bakımından da cezaevlerine kabuldeki çıplak aramanın şartlarına benzer şartlar sayılmıştır. Ancak bu hüküm kapsamında beden çukurlarında aramaya ilişkin bir ifade bulunmamaktadır.
Burada problemli olan nokta, üst araması ifadesinin içine çıplak aramanın da girdiğinin kabul edilmesidir.[15] Oysaki kişinin "üstünün" elektronik cihazlar vasıtasıyla, el ile, dış giysilerinin çıkarılmasıyla, iç çamaşırlarının çıkarılmasıyla veya vücut boşluklarının kontrol edilmesi suretiyle aranması arasında ciddi bir derece farkı bulunmaktadır. Kanundaki üst araması ifadesi ile kanun koyucunun kişinin vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü müdahaleye izin vermiş olduğu varsayılamaz. Buna dayanarak idare düzenleyici bir işlemle (yönetmelik), kolluk görevlisinin şüpheli gördüğü bir kişiyi durdurup çırılçıplak soymasına ilişkin bir hüküm getiremez. Veyahut bir kolluk görevlisi bu düzenlemelere dayanarak gözaltına aldığı kişiyi çırılçıplak soyup, eğilmiş vaziyette öksürmeye veya ıkınmaya zorlayamaz.[16] Kişinin vücut bütünlüğüne yapılabilecek müdahalenin derecesi ve şartlarının kanunda açıkça belirlenmiş olması zorunludur.
Sonuç olarak kanun seviyesinde bir düzenleme olmaksızın idarenin düzenleyici işlemine veya tamamen keyfiyete dayanarak yapılan çıplak aramalar bakımından kişi dokunulmazlığı ve vücut bütünlüğü hakkının ihlali ve anayasaya aykırılık gündeme gelecektir. Ayrıca bu uygulamayı yasal amaç ve şartları aşacak şekilde yapan ve yaptıranlar bakımından haksız arama, işkence, yaralama, cinsel saldırı, cinsel taciz vb. suçlar söz konusu olabilecektir. Zira çıplak arama niteliğinde olan ve kişilerin rızası hilafına gerçekleştirilen fiilleri suç olmaktan çıkaran husus, kolluk görevlisinin bu müdahaleyi görev ifası sınırları içinde gerçekleştirmesidir (TCK m. 24). Bu sınırların aşılmasıyla fiil suç niteliğini kazanacaktır. Teknik bir husus olmakla birlikte bu noktada –kanunda "kanun hükmü" ifadesi kullanılmasına rağmen– görev tanımının herhangi bir yazılı hukuk kuralında yapılmış olmasının yeterli görüldüğü belirtilebilir.[17] Ancak temel hakkın sınırlanması için kanun seviyesinde bir düzenleme gerekirken bu hakkı sınırlayacak şekilde tanımlanmış görev bakımından tüzük veya yönetmelik hükmünün yeterli sayılabileceği tartışmaya açıktır.
Özellikle güvenliğin sağlanması amacıyla çıplak aramanın gerekli olduğu haller muhakkak oluşabilir. Bu tedbiri yeterli yasal zemine kavuşturmak, "kesinlikle gerekli"[18] hale getiren yasal şartların içinde gerçekleştirilmesini sağlayacak ve denetleyecek mekanizmayı oluşturmak devletin temel görevidir. Bu görevin ihmali halinde anayasal güvence altındaki kişi dokunulmazlığı ve diğer temel haklar "pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı hallerde devlet görevlilerinin fiili dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır" (AYM, Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).
Çıplak aramayı hukuki hale getirmeyen düzenlemelerde dahi insan onuru ve utanma duygusunun zedelenmemesi koşuluna yer verilirken uygulamada bu işlemin bir aşağılama ve taciz aracı olarak kullanıldığı düşüncesi ağır basmaktadır.[19] Bu kanaatin uyanabileceği bir pratiğin oluşmuş olması esasen hukuk devleti için aşağılayıcı bir durumdur.[20] Nitekim güvenlik personelinin güvensizlik, hukukçuların hukuksuzluk, siyasilerin çözümsüzlük kaynağı görünümünde olması hukuk devletinin ideal bir yansıması değildir.
[1] https://t24.com.tr/haber/ankara-cumhuriyet-bassavciligi-ciplak-arama-paylasimlarina-sorusturma-baslatildigini-duyurdu,922185; https://t24.com.tr/haber/istanbul-emniyet-mudurlugu-nden-ciplak-arama-aciklamasi-iddia-sahipleri-hakkinda-suc-duyurusunda-bulunulacak,925823.
[2] Mahir Birgül, B. No: 2017/37181, 13/10/2020.
[3] F.E. ve diğerleri, B. No: 2014/15586, 23/1/2019, § 139-142.
[4] Bkz. Gökçer Tahincioğlu, Yüzleşme – Çıplak Aramanın Kanıtı (https://t24.com.tr/yazarlar/gokcer-tahincioglu-yuzlesme/ciplak-aramanin-kaniti,29118).
[5] TBMM İnsan Hakları Komisyonu, Bakırköy Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumu İnceleme Raporu, 2019, S. 7 (https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/docs/2019/bakirkoy_kadin_kapali_ceza_infaz_kurumu_raporu.pdf); Diyarbakır Ceza İnfaz Kurumları İnceleme Raporu, 2019, S. 9 (https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/docs/2020/diyarbakir_ceza_infaz_kurumlari_raporu.pdf).
[6] Rüya Ağdaş Sönmez, B. No: 2017/39945, 3/12/2020, § 52-57.
[7] Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 46. maddesinin 2. fıkrası; Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 34. maddesinin 2. Fıkrası.
[8] Paweł Pawlak v. Polonya, B. No: 13421/03, 30.10.2012.
[9] https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/docs/2020/elazig_ceza_infaz_kurumlari_raporu.pdf
[10] Özen İnci, Türkiye'nin Bir İnsan Onuru Sorunu Olarak Ceza İnfaz Kurumlarında Uygulanan Çıplak Arama Üzerine Bir İnceleme, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 11, Sayı 120, Ağustos 2016, s. 50 (63).
[11] İnci, s. 50 (53-54).
[12] Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetim, Dış Koruma, Hükümlü ve Tutukluların Sevk ve Nakilleri ile Sağlık Hizmetlerinin Yürütülmesi Hakkında Protokol m. 5 f. 1 b. (ç): "[h]ükümlü ve tutukluların kuruma kabul işlemleri sırasında, çıplak veya beden çukurlarında arama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde, Ceza İnfaz Kurumları Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirleri Hakkındaki Tüzüğün 46 ncı maddesindeki esaslara göre işlem yapılır."
Her ne kadar Ceza ve Güvenlik Tedbirleri Kanunu'nun 116. maddesinin 1. fıkrasında aramaya ilişkin hükümlerin tutuklulara da uygulanabileceği öngörülmüş olsa da bu hücrelerin aranmasına ilişkin 36. maddeye ilişkindir. Bu hükmün yönetmelik hükümleri bakımından bir etkisi bulunmamaktadır.
[13] İnci, s. 50 (55-56).
[14] Mahir Birgül, B. No: 2017/37181, 13/10/2020; https://www.dw.com/tr/%C3%A7%C4%B1plak-arama-tart%C4%B1%C5%9Fmalar%C4%B1-ispat%C4%B1-yok-olan-ailem/a-56085979.
[15] Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 58, Sayı: 1, Mart 2009, S. 139 (146).
[16] https://t24.com.tr/haber/ciplak-arama-dayatmasi-egilirken-3-kez-oksur,246035.
[17] Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2020, s. 275-276. Ancak temel hakkın
[18] AİHM "şüphe için ciddi nedenler bulunması" ve bu tedbirin "kesinlikle gerekli olması" kriterleri üzerinden aşağılayıcı muamele değerlendirme yapmaktadır. Bkz. Frérot v. Fransa, B. No: 70204/01, 12.6.2007.
[19] İnci, s. 62. İnsan Hakları Derneği, Türkiye İnsan Hakları Vakfı, Türk Tabipleri Birliği'nin 29.12.2020 tarihli ortak açıklaması için bkz. https://www.ttb.org.tr/875yids.
[20] "İşkence ve kötü muamele yasağının usul boyutu ise bu yasağın ihlal edildiğine yönelik tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran iddiaların sorumlularının tespitini ve cezalandırılmasını sağlayacak etkili bir soruşturma yapılması sorumluluğunu (pozitif yükümlülük) içermektedir." Uğur Ahmet Yaşar (2), B. No: 2017/24680, 13/10/2020, § 48.
