Yeni bir affa doğru mu?

Af, ülkemizin gündeminde hep olmuştur. Gün geçmiyor ki af konuşulmasın, gündemi meşgul etmesin. Yine bir af beklentisi var. Esas olan, suç ve ceza siyaseti bakımından affetmemek, düzeni bozanı ödüllendirmemek, adaletten kaçana ayrıcalık tanımamak ve kuralları uygulamaktır. Ancak bir defa ok yaydan çıkıp da sürekli kanun çıkarmaya başlanıldığında ve hukukun orasına burasına çeki düzen vermeye çalıştığınızda, hep yeni başlangıçlar, eski dönemle hesaplaşmalar, bir dönemi kapatmalar ve yeni gelecek için açılımlar yapılır. Doğru mu, yanlış mı? Tartışmasız yanlış. Doğru olan, kişi hak ve hürriyetleri adına düzen için kabul edilen kanunların herkesi ve her olayı kapsaması, hukuka aykırı davranıp da başkalarını mağdur edenlerin süratle tespit edilip cezalandırılmaları ve böylece düzenin korunmasıdır. Dünya üzerinde keşfedilmiş başka bir yöntem de yoktur. Hangi saikle ve özel sebeple işlenirse işlensin hukuk kurallarını ihlal edip başkalarını mağdur eden herkes cezalandırılmalıdır. Suç ve ceza siyaseti istikrarı, hukuk güvenliği hakkı ve güven içinde huzurlu yaşam hakkı bunu gerekli kılar.

Toplumsal inancın elde edildiği, hukuk kurallarının değişmeden sürekli aynı kalıp uygulandığı bir sisteme geçilemedikçe, yeni başlangıçlar için af ve af benzeri müesseseler daima bir araç olarak kullanılmıştır. Bu tercih faydalı olmuş mudur? Hukuk kurallarına uyan ve kamu kudreti kullanıcılarından adalet bekleyen, güven içinde yaşamak isteyenler için hayır, ama bir suç daha işlemek isteyenler için evet. İşte bu şansı iyi kullanmak, topluma dönüşte hukuk kurallarına uymayı bilmek ve tekrarında bu şansın elinden alınacağını anlatmak gerekir. Ancak bu halde af ve af benzeri müesseslerden yararlı sonuçlar elde edilebilir.

Sadece Ceza Hukuku alanında değil, birçok alanda af ve af benzeri yollara başvurmak, Yasama organının değişik nedenlerle alışkanlığı haline geldi. Karşılıksız çek, imar kirliliği, trafik cezaları, askerlik ödevi, vergi ve sosyal güvenlik primi ödemeleri bunlardan birkaçını oluşturmaktadır. Affın tüm olumsuz etki ve hukuk kurallarına uygun davrananlar için meydana getirebileceği haksızlıkları bir kenara bırakacak olursak, af kanunu çıkaracak olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkelerini mutlaka gözetmesi gerekir.

05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun, adli cezaların infazının kaldırılması veya ertelenmesi ile ilgili hükümler getirmiş, fakat “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkelerini gözardı etmiştir. Kanaatimizce, tüm bunları kanun koyucunun takdir yetkisi içinde saymak ve Milleti temsil eden Türkiye Büyük Millet Meclisi “ne isterse yapar demek” isabetli değildir.

6352 sayılı Kanunla;

1- 31.12.2011 tarihinde kadar (bu tarih dahil), basın ve yayın yoluyla ve kanaat açıklama hürriyeti kapsamında işlenen ve temel cezası üst sınırı 5 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası olan tüm suçların soruşturması, kovuşturması ve hükümleri ertelenmiş, bir anlamda affedilmiştir. Benzer türde bir düzenleme daha önce,  28.08.1999 tarihli ve 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un 1. maddesinde öngörülmüştür. Bu hükme göre; “23 Nisan 1999 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlenmiş suçlar dahil, basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup ilgili ‘kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı oniki yılı geçmeyen suçlardan dolayı oniki yıl veya daha az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum edilmiş bulunan kimselerin cezalarının infazı ertelenmiştir.

Halen cezalarını çekmekte olanlar hakkında da birinci fıkra hükmü uygulanır.

İlgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı oniki yılı geçmeyen suçlardan dolayı, birinci fıkrada sayılanlar hakkında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm kurulmamış veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir”.

Anayasa Mahkemesi, sadece bu düzenlemede belirtilen araçlarla suç işleyen kimselerin, her bir suç için Türk Ceza Kanunu’na göre oniki yılı aşmayan hapis ve ağır hapis cezalarını ertelemesi, buna karşılık yine Türk Ceza Kanunu’nun aynı maddesinin kapsamına giren, ancak iletişim araçlarıyla (basın, radyo veya televizyon vasıtasıyla) işlenmediği için cezası daha az olan suçların cezalarının ertelenmemesinin, Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, maddenin 1. fıkrasında yer alan “basın  yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup" bölümünün iptaline karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2000 gün, 1999/39 E. ve 2000/23 K. sayılı kararı).

Anayasa Mahkemesi’nin “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkelerine aykırı bularak iptal ettiği bu hükmün yerine, 21.12.200 tarih ve 4616 sayılı Kanunu’nun 2. maddesi ile yeni bir düzenleme getirilmiştir. 4454 sayılı Kanunun 1. maddesinde değişiklik öngören 4616 sayılı Kanunun 2. maddesine göre; “23 Nisan 1999 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlenmiş suçlar dahil, basın yoluyla veya sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla yahut miting, kongre, konferans, seminer, sempozyum, açık oturum veya panel gibi her türlü toplantılarda yapılan konuşmalarla işlenmiş olup; ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı oniki yılı geçmeyen suçlardan dolayı oniki yıl veya daha az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmiş bulunan kimselerin cezalarının infazı ertelenmiştir”.

6352 sayılı Kanunla kabul edilen düzenleme, hem içerik ve hem de vasıta itibariyle 4454 ve 4616 sayılı Kanunlardan geniştir. Yeni Kanun, sadece siyasi, sosyal, iktisadi veya Devlete ya da Millete karşı düşünce açıklaması ve yorum yapılması suretiyle işlenen suçları değil, bireyler arasında meydana gelen hakaret, tehdit, şantaj diğer henüz eyleme dönüşmemiş her tür düşünce açıklamasından kaynaklanan suçları da kapsamaktadır. Basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce veya kanaat açıklama yöntemleriyle; halk arasında korku ve panik çıkarmak için tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, suç örgütü veya amacının propagandasının yapılması gibi işlenen suçların failleri hakkında uygulanacak geçici m.1, aynı şekilde iki kişi arasında gerçekleşen düşünce açıklamaları sırasında gerçekleşen hakaret, tehdit ve şantaj suçları ile ifade hürriyetinin bireysel kullanımı suretiyle 31.11.2011 tarihine kadar işlenen tüm suçların faillerine de tatbik edilmelidir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca bunun aksi düşünülemez. 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi, hem Anayasa Mahkemesi tarafından 19.09.2000 tarihinde iptal edilen 4454 sayılı Kanunun 1. maddesinden ve hem de bu madde yerine kanun koyucunun yürürlüğe koyduğu 4616 sayılı Kanunun 2. maddesinden daha geniştir. Çünkü 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup …” ibaresi yer almaktadır. Bu hükmün, bireye karşı işlenen suçlarda uygulanamayacağını ileri sürmek abesle iştigal olur. Kanun koyucunun belirlediği 31.11.2011 tarihine müdahale edilemez ve bu tarih yargı makamları tarafından değiştirilemez. Aynı şekilde, kanun hükmünün açık ve metni neye kapsamakta ve hüküm ne anlama gelmekte ise, o kapsam ve anlama göre uygulama yapılmalıdır. Hatta bu konuda, maddenin gerekçesi ve kanun koyucunun gerçek amacına değil, madde metnin lafzına, yani “ne dediğine” bağlı kalmak gerekir.

Kanaatimizce, bu hüküm şu an sadece düşünce açıklama hürriyetine konu suçlarda uygulanabilir. Bunun ilerisi düşünülmekte ise, yani hükmün, temel cezası 5 (beş) yıla kadar (beş yıl dahil) hapis cezası olan tüm suçları kapsamına alması istenmekte ise, ya Millet Meclisi yeni bir kanun çıkarmalı ya da Cumhurbaşkanı, iktidar partisi (AKP), ana muhalefet partisi (CHP) tarafından ya da en az 110 milletvekilinin imzası ile 05.07.2012 tarihinden itibaren işlemeye başlayan 60 günlük sürenin sonu olan 05.09.2012 tarihine kadar (bu tarih dahil), Anayasanın eşitlik, hukuk devleti ve adalet ilke ve esaslarına aykırılık gerekçesiyle, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılmalıdır (Anayasa m.150). Aksi halde, Anayasa Mahkemesi m.152 uyarınca sadece 6352 sayılı geçici 1. maddesinin uygulanmasına konu davalar yönünden mahkemeler tarafından Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla iptal davası açılabilir. 23 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapma hakkı, kanunların iptali için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilmesine imkan vermez. Çünkü kanun koyucu bu hakkı bireylere tanımamıştır. Geçici 1. maddenin kapsamına girmeyen bireyler, bu hüküm kendisine uygulanamayacağından, yargılandığı mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusu yapılmasını sağlayamaz. Sadece bu maddeden yararlanacak kişilerin davalarında Anayasa Mahkeme, o da yargılamayı yapan mahkemenin Anayasaya aykırılığı ciddi bulması ile gidilebilir. Bu yola, Yargıtay’ın temyiz incelemesi aşamasında bulunan davalardan dolayı da gidilebilir.

2- Elektrik, su, doğalgaz gibi abonelik usulüne dayalı değerlerin izinsiz kullanılmasına, bu haksız kullanıma konu bedelin ödenmesi kaydıyla af gelmiştir. Bu affın, iktisadi nitelik taşıyan veya malvarlığına karşı işlenen suçlar yönünden gelmesi gerekmektedir. Aksi halde, ne kadar eleştirsek de kabul edilen bu affın, eşit ve vicdana uygun şekilde düzenlendiği konusunda eleştiri sesleri yükselecektir. Kanun koyucu bu konuda tercihini yapmalıdır; ya af ve benzeri müesseseler gündemden tümü ile kaldırılmalı ya da ceza sınırı veya suçları belirterek[1] ya da suç tarihine göre şüpheli, sanık veya mahkumun yaşı dikkate alınarak (ancak insanın yaşına dayalı yapılacak ayırımın haklı dayanağının olmadığı ve keyfi yapıldığı ileri sürülebilir), mağdurların da zararının giderilmesi kaydıyla denetimli serbestlik altında cezalar affedilmeli veya ertelenmelidir. Aksi halde, zaten temeli zayıf olan af ve af benzeri müesseselerin daha çok haksızlığa ve eşitsizliğe yol açacaktır.

Kanun çıkarırken takdir yetkisinde serbest olan kanun koyucu, Millet adına kullandığı yasama yetkisini görevini ifa ederken toplumun ihtiyaçlarını ve özellikle hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözetmek zorundadır. Kanun koyucu takdir yetkisi keyfi kullanmamalı ve sırf kişiler arasında hukuki durum farklı olduğunu ileri sürerek, somut, haklı ve kabul edilebilir gerekçelere dayanmayan, en önemlisi de “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkelerini gözardı eden kanunları çıkarmamalıdır.

3- 05.07.2012 tarihinde kadar koşullu salıverilmelerine 1 (bir) yıl ve daha az süre kalan mahkumların, bu tarihte açık cezaevlerinde bulunmaları şartıyla talepleri halinde denetimli serbestlik altında bırakılmaları kabul edilmiştir (6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin üçüncü fıkrası). Daha önce 6291 sayılı Kanunun 1. maddesi ile genişletilen mahkumların serbest bırakılma süreleri, bu defa daimi değil 05.07.2012 tarihi esas alınmak suretiyle geçici kabul edilmiştir. Kanaatimizce mahkum, cezaevinde çekmesi gereken cezanın kanunu koyucu tarafından belirlenen kısmını iyi halli olarak geçirme koşuluna bağlı olarak çekip, denetimli serbestlik altında kalan süresini toplum içinde tamamlamasını öngören koşullu salıverilme, maalesef Ülkemizde cezaevinde çekilecek süre ve iyi hal koşulları bakımından istikrarlı uygulanmamaktadır. Bu istikrarın hemen sağlanması güç gözüktüğünden, eşitlik ve adalet adına en azından 05.07.2012 tarihinin kapsamına açık cezaevine ayrılma hakkını kazananlar da dahil edilmeli idi. Anayasanın “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkeleri ile adalet ve vicdan esasları bunu gerekli kılmaktadır. Açık cezaevlerini boşaltmak gibi hukuki olmayan bu gerekçe ne kadar isabetli ise, bizim söylediğimiz de bir o kadar, hatta daha fazla isabetlidir. Herşeyi kanun koyucunun takdir yetkisindeki serbestliğe bağlayıp cevaplamak doğru bir yaklaşım olarak görülemez.

4- 12 Eylül 1980 tarihi esas alınarak, bu tarihten önce birden çok suç işleyenlerin cezalarının, şu an yürürlükte olmayan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre toplanıp, bugüne kadar lehine tüm ceza infaz hükümlerinin uygulanması suretiyle cezaların çektirilmesi kabul edilmiştir. Hüküm çok ilginç ve özel bir durumu kapsamaktadır. İlk şart, suç birden fazla olmalı ve ikinci şart, bu suçlar 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmelidir. 12 Eylül 1980 tarihinden önce birden çok insan öldüren kişinin, her bir insan öldürme suçu için aldığı cezanın birbirinden ayrı çektirilmesi yerine, idam veya müebbet ağır hapis olarak tek cezada toplanıp, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun geçici 1. maddesinden hareketle, mahkuma çektirilecek hapis cezasının toptan 10 veya 8 yıl olarak kabulünde, adaletin zamanında yerine getirilmemesinin, af türü kanunların ve gerçekleşmeyen adalet sebebiyle toplum vicdanında ceza infazından vazgeçilmesinin sakıncaları tüm çıplaklığı ile sergilenmektedir. Kriminolojik açıdan hangi suç işlemeyi faili iten sebeplerle suç işlenmiş olursa olsun, ceza kanunlarının öngördüğü cezaların faillere uygulanması gerektiği tartışmasızdır. İnsan hayatının kıymeti hiçbir şekilde ölçülemez. İşte geç gelen adalet ve af benzeri kanunların ortaya koyduğu manzara budur. Bu tür aksaklıklardan dolayı, aftan yararlananları suçlayamazsınız. Bu noktada varsa bir kusur önce Milletin ve sonra kanun koyucunundur. Kişi hak ve hürriyetlerinin Ceza Hukuku vasıtasıyla korunmasındaki en büyük sakınca, “nasıl olsa ceza almam”, “yakalanmayım ve tutuklanmayım yeter”, “nasıl olsa af çıkar” düşüncelerinin ortak bir inanç olarak topluma yerleşmesine dayanmaktadır. Bu yanlış anlayışın ve bozuk hukuk kültürünün düzelmesi gerekir. “Cezalandırmak”, “cezalandırılmak” gibi kavramlar hoş değildir. Ancak toplum düzeni bireyin hak ve özgürlüklerinin korunması adına da suç ve cezanın var olması gerekliliği inkar edilemez. Ülkemiz, süratli, dürüst ve eşit yargılamalar yoluyla bu sorunu çözecektir. Sürekli kanun çıkarmak sorunları çözmez. Çözüm, istikrarlı bir suç ve ceza siyasetinin kabulü ve uzun süre uygulanması ile mümkündür. Ağır cezalar öngörerek ama uygulamayarak, tutuklamayı bir tedbirden ziyade ceza gibi kullanmak, duruma, kişiye ve olaya göre değişen af ve benzeri kanunlarla sürekli müdahale etmek ve toplumu sürekli bu beklenti içinde bırakmak doğru değildir.

5- 6352 sayılı Kanunun geçici 3. maddesinde, mahkumların açık cezaevlerinde cezalarını çekme süreleri yeniden düzenlenip genişletilmiştir. Böylece, geçici 2. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca açık cezaevlerinden çıkan mahkumların yerine, kusur durumları ve hapis cezası süreleri itibariyle yeni mahkumların yerleştirilmesi hedeflenmiştir. Kanun koyucu, bir taraftan cezaevlerini boşaltırken, diğer taraftan hapis cezasının infaz şartları daha iyi olan açık cezaevlerine konulma kapsamını genişletmiştir. Bu hüküm, ceza infazının nasıl ve nerede yerine getirileceğine ilişkin bir tasarruftan ibaret olup, bu tasarrufta takdir yetkisi kanun koyucuya aittir.

6- 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Yapılan değişiklikler karşısında, ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dosyalar ilgili Mahkemeye gönderilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümle, temyiz aşamasında bulunan yargılama dosyalarında sanığın işlediği iddia edilen suçun kanun maddesinde bir değişiklik yapılmış ise, yargılama dosyasının esastan temyiz incelenmesine tabi tutulmaksızın, bu değişiklik yönünden inceleme yapılıp yeniden karar kurulması amacıyla yerel mahkemeye gönderilmesi öngörülmüştür. Çünkü kanun değişikliğini değerlendirme yetkisi, davanın esasını ve maddi vakıa tarafını inceleyen yerel mahkemelere aittir.