Yargı kararlarında kimlik renginden nefret suçuna

Dün, Anayasa Mahkemesi’nin kişilere cinsel yönelimleri üzerinden “sapkın” demenin nefret suçu olduğunu da söyleyen son kararı yayınlandı[1]. Bu kararı okurken, Yargıtay’ın vaktiyle Bülent Ersoy hakkında söylediklerini de anıyor insan. Yirmi sekiz yılda çok sular akmış, iyi de olmuş.

Öte yandan, yine daha dün, üç trans kadına silahlı saldırı haberi geldi. Madem ayrımcılık yapmak nefret suçuydu, öldürmek neydi? Anayasa Mahkemesi, başka bir ülkeden bildiriyor olabilir miydi? Yargının tavrını anlamak için, kararlara bakmaktan başka yolumuz yok.

Bundan tam 28 yıl önce, Bülent Ersoy’un pembe kimlik alma savaşında, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tam olarak şöyle demişti:

“... O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfine değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz. Kanuna karşı hilelere de kapı aralanmış olur. Söz gelimi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkanı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik yükümlülüğünden kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkan bulur…[2]”

Cinsiyetin “Erkek olmak çok sıkıcı yhaa, biraz da kadın mı olsam…” diyerek değiştirilebileceğini düşünen hakimlerin varlığı, aklın pek kolay almayacağı bir şey. Cinsel yönelimlerin bu kadar rahatlıkla değişebileceğinden nasıl böyle eminlerdi acaba?

Bülent Hanım nasıl olmuş da pembe kimliğine kavuşmuş derseniz, anlatılan tüm hikayelerde Turgut Özal’ın parmağı var. 1988’de Medeni Kanun değişiyor ve cinsiyet değişikliğinin mümkün olduğu kanuna giriyor. 29. maddeye eklenen 2. fıkraya göre, cinsiyet değiştirilirse durum kurul raporuyla belgelenir ve nüfusta gerekli değişiklik yapılır.

Bu hükmün paraleli, şu anki Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi olarak halen yürürlükte. Fakat bazı farklar var. Örneğin, üreme yetisinden sürekli olarak yoksun bulunmanız gerekiyor. Eğer doğum yapmanız tıbben mümkün ise, bedeninizin ve ruhunuzun nasıl olduğu artık önemli değil. Kanun, cinsiyet değiştirmek isteyen insanın “ürememesini istediğini” kesin olarak belirtmiş.

Diğer farklılık, cinsiyet değiştirme ameliyatının mahkeme iznine bağlanmış olması. Kararlara göre, bu izin için de sağlık kurulu raporu gerekiyor.

Hasılı, bunun bir tercih meselesi olamayacağı kanuna, literatüre ve dillerimize yerleşmiş durumda. Bu kabul elbette bir yandan doğrudur. Ama diğer yandan, velev ki tercihim, bundan kime ne?

LGBTİ kararları, tabii ki kimlik değiştirmekten ibaret değil. Örneğin bir de dernek kurma meselesi var. Yargıtay’ın Lambda İstanbul Derneği hakkında verdiği 2008 tarihli karar, tıpkı dünkü Anayasa Mahkemesi kararı gibi, zihniyetlerin değişmesi yolunda önemli bir adım.

Olay şu; Beyoğlu Asliye Hukuk Mahkemesi, Lambda İstanbul derneğinin isminin ve amaçlarının kanuna ve ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle feshine karar veriyor. Yargıtay ise şu görüşte:

“…Cinsel kimlik veya yönelim kişilerin kendi istemleriyle seçtikleri bir olgu olmayıp, doğuştan veya yetiştiriliş tarzından kaynaklanan ve kişilerin istemeyerek karşı karşıya kaldığı bir olgudur. … Kişilerin kendi istemi dışında gerçekleşen böyle bir cinsel yönelime sahip olması ya da bu gibi kişileri tanımlayan sözcüklerin kullanılması ahlaksızlık olarak nitelendirilemeyeceği gibi, kanunlarımızda da yasaklanmamıştır…[3]”

Bu karar, tamam cinsel yönelimin ahlaksızlık sebebi olmadığını açıkça söylemiş ama, yine de bir noktada kulak tırmalıyor. “İstem dışı” olmaya bu kadar anlam yüklenmesi tehlikeli geliyor. “Velev ki tercihim” sözünün üstüne şunu da ekleyelim, bu bir hastalık mıdır ki “istemeden maruz kalınan bir durum” gibi değerlendirilsin? Ben heteroseksüel bir kadın olmayı kendim mi istemiştim mesela?

Peki o halde, madem elimizde olumlu kararlar var, neden LGBTİ’nin çilesi hala bitmiyor?

Yargıtay, doğrudan LGBTİ kavramının kendisiyle ilgili olan yukarıdaki kararında bunu bir ahlaksızlık olarak görmemiş. Fakat somut bir kişi sözkonusu olunca basıyor cezayı, basıyor cinsiyetçi ayrımları.

Mesela, “Boşanmaya neden olan hadiselerde, davalı kocasını eşcinsellikle suçlayan kadın tamamen kusurlu olup, yararına yoksulluk nafakası takdiri yasaya aykırıdır[4].” Boşanma davasını kadın açmış. Belki erkek kadını doğduğuna pişman ediyor, belki kadına ettiği küfrün hakaretin haddi hesabı yok. Ama  “Kadın erkeğin ‘errrkekliğine’ laf ettiyse tabii ki haksızdır” – diyen bir Yargıtay var.

Ceza dairelerinde ise durum daha da vahim. Hep duyduğumuz zihniyet: Aynı türden insanların cinsel birlikteliğinin TCK 226/4 kapsamında değerlendirilmesi. Yani bunun şiddet kullanılarak, hayvanlarla ve ölmüş insan bedeni üzerindeki cinsel davranışla bir tutulması[5]. Yani cinselliğine hukuken izin verilen yaşlardaki iki insanın, bile isteye ve birbirlerini severek yaptıkları bir eylem, Yargıtay’a göre… insan söylemekten utanıyor.

Hatta öyle ki, Yargıtay “sapkınlık” dediği bu tür davranışların da geçtiği bir kitabı Fransızcadan Türkçeye çeviren çevirmeni ve yayınlayan yayınevini bile cezalandırıyor.

“Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın Fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.[6]”        

Nasıl bir tutuyorsunuz arkadaş ya? Hayır troll olsam, kalkıp “Bu kararınızda anne ve teyze dediğinize göre halalara yapılan sapıklık meşrudur; üstelik sanık halasıyla aynı cinsten dahi değildir” diyeceğim.

Yargıtay kararı araştırma sürecinde iki büyük eksiğim kaldı[7]. Bunların biri, trans cinayetlerindeki indirimlerle ilgili. Basında, “Kadın sandım erkek çıktı” “Ters ilişki teklif etti” gibi cinayet gerekçelerinin indirim sebebi olduğunu çok sık okuyoruz. Kullandığım içtihat arama programında bunların bulunduğu bir karar göremedim. Diğer eksiğim ise, Levent Pişkin’in başbakanla olan ibnelik davasının gerekçeli kararı. Hatırlarsanız, RTE Pişkin’i kendisine hakaret ettiği gerekçesiyle şikayet etmiş, Pişkin de kendini “ibnelik hakaret değildir ki” diyerek savunmuştu[8]. Neticede mahkeme, ibneliğin hakaret olduğuna karar verdi. Ama bu karar hakimin de çok içine sinmemiş olacak ki, hükmün açıklanmasını geri bıraktı. Yani Pişkin, beş yıl içinde bir daha kimseye “hakaret” etmezse bu hüküm uygulanmayacak[9].

Fakat bu kararları araştırırken, namus cinayetlerinden töre saikine, pek çok ilginç emsalle karşılaştım.

En unutulmazı ise, vaktiyle Sadettin T.’nin ülkeye turist vizesiyle gelen eşcinsellerin ülkeye sokulmaması talimatı verdiği bilgisi oldu[10].

Artık LGBTİ’lere sapkın denmesinin nefret suçu olduğunu açıkça söyleyen bir Anayasa Mahkemesi kararımız var. Bakalım, AİHM’ye şikayet edilmeyi “parası neyse veririz” diye karşılayan ülkemizde, bu emsalin etkileri ne zaman görülecek.